近年来，实务中经常发生这样一种纠纷：借贷双方在借贷合同外另行签订房屋买卖合同，并约定若借款人不能按期偿还借款，则履行房屋买卖合同、交付房屋，以抵偿债务。如何认定此类房屋买卖合同〔1〕的性质，学说上意见分歧，实务中做法不一。〔2〕为统一司法裁判，平衡双方当事人权益，2015年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《解释》）第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉（第1款）。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿 （第2款）。”但《解释》第24条只是从程序上作出规定，并未明确此类买卖合同的实体性质，从而导致对该条的理解也存在分歧。基于此，笔者在评析各种既有观点的基础上，论证此类合同的具体性质，并就《解释》第24条的理解与适用进行分析，以期对该问题的深入研究有所助益。
一、让与担保说之辨析
（一）让与担保说
该观点认为，当事人双方签订房屋买卖合同表达了转移所有权以设定担保的意思，而且还通过办理备案登记具备了相应的公示方法，符合让与担保的构成要件。〔3〕该观点在实务中有所体现。例如，在“浙江某有限公司与陈某某民间借贷纠纷案”中，一审法院认为，当事人以签订房屋买卖合同方式提供抵押担保的行为构成让与担保，并且让与担保的内容系其签订《房地产抵押借款合同》时的真实意思表示，因此债权人对标的物享有优先受偿权。〔4〕
让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保的目的范围内，取得担保标的物的财产权，于债务清偿后，标的物应返还与债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可就该担保物受偿的非典型担保。〔5〕让与担保的典型特征是“以转移标的物所有权的方式担保债务清偿”.〔6〕其成立时，标的物至少在外部上须要转移给担保权人。就不动产而言，不动产让与担保自完成所有权移转登记时起发生效力。在这类担保中，当事人签订房屋买卖合同时，只是作出如果不清偿债务则履行买卖合同并交付房屋的约定，在债务履行期限届满前并不会转移房屋所有权。虽然当事人签订买卖合同时已经存在通过转移所有权进行担保的合意，但有让与的合意与所有权现实转移不可同日而语。因此，并不符合让与担保的构成要件。
（二）后让与担保说
杨立新教授敏锐地观察到此类担保与让与担保在所有权转移时间上的差异，于是提出了“后让与担保”这一概念。〔7〕所谓后让与担保，是指“债务人或第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权”.他认为，后让与担保与让与担保的区别仅在于一个是先转移所有权，一个是后转移所有权，在其他方面，两者基本相同。〔8〕后让与担保的裁判思路在实务中同样有所体现。在“杨某某诉张某、河北某房地产开发有限公司、第三人郑某某借款合同纠纷案”〔9〕中，石家庄中院便认为，“担保权利的后取得性，决定了该种担保方式属后让与担保。该种担保方式既解决了债务人资金融通的愿望，又保障了债权人的利益，维护了双方当事人合法权益，维护了社会诚信体系，并不违反法律、行政法规有关效力的强制性规定。原告可以对担保物有优先受偿权”.〔10〕
笔者以为，后让与担保这一概念能否成立，值得探讨。其理由在于：第一，后让与担保承认当事人间存在买卖合同法律关系，并通过履行买卖合同实现担保目的，这与其他担保中仅具有担保法律关系存在差异。虽然让与担保在实践中常常以买卖方式进行约定和登记，但买卖和让与仅具有手段意义，理论与实践中均不承认当事人间存在所谓的买卖合同关系。第二，后让与担保中，在债务履行期届满前，不会转移房屋所有权，双方仅存在一种合同关系，债权人对标的物并无物权，其要求交付房屋的请求权也不具备行使条件，担保功能无从体现。第三，在后让与担保中，只有当债务人届期不履行债务时，债权人才能请求履行买卖合同，交付房屋，其仍只是一种请求权，与物权的支配性不相符合。而且，在担保物完成交付时，主债权便会因清偿而消灭，担保效力无从谈起。〔11〕
为克服上述局限，杨立新教授指出：“后让与担保合同成立，即产生后让与担保物权的效果，债权人取得担保物权。”〔12〕笔者以为，这一设计也难谓合理。首先，根据《物权法》第9条，不动产物权的设立须经登记才发生效力。后让与担保合同成立，债权人即享有担保物权，与此条的形式主义立场明显矛盾。其次，若出借人合同成立便享有担保物权，当借款人未履行债务时，出借人要求交付房屋的请求应基于何种理由行使？若基于房屋买卖合同，其主张的只是一种债权请求权，房屋是否交付取决于借款人的履行行为，其担保物权无用武之地；若基于享有的担保物权，担保物权却并没有“要求转移标的物所有权”这一效力。而且，无论基于何种理由要求交付房屋，性质上都仅为请求权，不具有担保物权的支配属性。再次，根据后让与担保的概念，债务人不履行债务时，应先将标的物转移所有权给债权人，然后再由债权人就此标的物优先受偿。然而问题是，既然合同签订后债权人就享有担保物权，当债务人不能如期清偿债务时，为何不直接拍卖、实现债权？在最终都要通过对标的物进行拍卖、变卖来优先受偿的情况下，徒增一个房产所有权转让程序，不仅使债权的实现更为复杂，还导致税费大幅增加。
