《民间借贷司法解释》第24条的理解与适用(2)

　　（三）必要性分析
　　
　　将这类担保解释为让与担保或后让与担保还必须回答另外一个问题：在我国法律背景下是否有必要承认不动产让与担保？主张我国应承认不动产让与担保的主要理由有：第一，阻却或削减第三人出现的可能性。在不动产让与担保中，即使设定人处分标的物，由于登记簿上表明担保权人是所有权人，第三取得人或后位担保权人无法具备取得权利的对抗要件。〔13〕第二，债权受偿程序便捷，提高担保物的价值。让与担保可由当事人自行约定实行程序和方法，不仅较为便捷，而且变卖或估定的标的物价格也较高，因此弥补了典型担保的不足。〔14〕第三，实践中出现了不动产让与担保的交易方式---商品房按揭制度。若不予承认，将造成法律与实践脱节，于维护经济和法律秩序不利。〔15〕第四，不动产让与担保制度在英、美以及日本得到了广泛应用。〔16〕
　　
　　笔者以为，在我国既有的抵押制度背景下，上述理由难以成立。其原因在于：
　　
　　首先，在担保人与担保权人间的利益平衡上，不动产让与担保存在缺陷。不动产让与担保由于无法作为一种物权类型进行登记，在实践中常常以买卖方式进行约定和登记。担保物的所有权人被登记为债权人，这的确可以阻止第三人或后位担保权人基于担保人的处分而取得权利。但对于债务人而言，由于在对外关系上担保物属于债权人，如果担保权人违反约定而不当处分标的物，设定人将因不能对抗受让第三人而丧失对于其标的物的权利。不动产抵押制度则不存在这一风险。
　　
　　其次，在我国，不动产让与担保在实现程序上并无优势。在日本，抵押权实行严格的司法救济程序，抵押人必须承受法院的执行和拍卖费用。让与担保规避了这些要求，实现程序比抵押更为简捷便利。但我国抵押权采取的是当事人协商与司法救济相结合的实行方法，当事人可以自由选择其实现方式，所谓节约成本的优势在我国并不存在。
　　
　　再次，商品房按揭不能成为我国承认不动产让与担保的充分理由。我国的商品房按揭与让与担保是貌似相同、实则相异的两种制度。虽然在按揭贷款过程中，按揭人必须将《房产买卖合同》和按揭房屋的《房地产证》交给银行执管。但这只是银行限制按揭人处分房屋的方式，银行并未取得房屋所有权。这和让与担保存在明显区别。
　　
　　最后，不动产让与担保与我国采纳的形式主义物权变动模式难以协调。英、美以及日本承认不动产让与担保，与这些国家的物权变动模式密切相关。日本采意思主义，买卖契约一旦成立，所有权即发生转移；在英、美等国，买卖契约虽不发生所有权变动效果，但交付契据（不动产权利凭证）却可引起所有权变动。〔17〕所以，采用让与担保可以避免设定抵押权时必须进行的登记，从而降低交易成本。但我国不动产物权变动采登记生效主义，所有权变动以变更登记为要件。由于实践中不动产让与担保往往只能以买卖的名义进行，这将导致高额的不动产交易税。而且，如果债权人为银行，根据《商业银行法》第43条，〔18〕商业银行将无法取得此类让与登记。如果债权人为个人，则会因限购政策而承担更高的税费。可见，在我国的物权变动模式下，不动产让与担保比不动产抵押更难操作且成本更高。
　　
　　综上所述，该类担保不符合让与担保的构成要件，在我国当前的法制背景下也没承认不动产让与担保的必要。在我国不应承认不动产让与担保的背景下，是否有必要新创制一种并不成熟的后让与担保，更加值得商榷。
　　
　　二、不动产抵押说之省思
　　
　　董学立教授主张，此类担保并非让与担保或后让与担保，而是不动产抵押。他认为，让与担保在《物权法》起草过程中前受厚托、后遭摈弃的境遇表明，让与担保这一概念已被抵押权所涵盖，不动产让与担保实质上为不动产抵押。而这种所谓的后让与担保与不动产抵押之间，也仅存在形式上的“名”之不同，不存在法律上的“实”之差异。〔19〕
　　
　　应当说，将该类担保解释为不动产抵押具有一定合理性。当事人间本来就不存在买卖目的，就没有必要斤斤计较买卖合同、所有权让与这些表面形式。这类担保包括内外两层行为：一是表面的房屋买卖合同；二是内部隐藏的担保行为。表面的买卖合同应归于无效，真正具有意义的是隐含其中的担保行为。既然房屋买卖合同归于无效，合同中所有权转移的合意也应归于无效，让与担保、后让与担保也就无从谈起。当事人的真实意思无非是以房屋提供担保而已。抛开形式、究其实质，直接将其解释为一种不动产抵押未尝不可。值得一提的是，董学立教授还进一步指出，担保物所有权转移时点后移，是因为开发商在借贷资金时没有完成房屋的开发。因此，这类担保符合《物权法》第187条正在建造建筑物上的不动产抵押权。〔20〕笔者以为，作此限制解释并无必要。因为当事人在实践中并非只针对在建建筑物设置此类担保。例如，在“刘某与张某某等房屋买卖合同纠纷上诉案”〔21〕以及“李某某诉惠某某等民间借贷案”〔22〕等案件中，合同标的物均是当事人享有所有权的商品房。
　　
　　但是，将此类担保解释为不动产抵押也存在障碍。我国不动产抵押采登记生效主义，由于当事人签订房屋买卖合同后往往不会进行抵押登记，不动产抵押权便无从成立，当事人也就不能优先受偿。例如在前述“浙江某有限公司与陈某某民间借贷纠纷上诉案”中，二审法院便认为：“陈某某与某公司虽签订协议对31间商铺设定借款抵押，但双方没有办理他项权证，而采取办理预售登记的方式作为抵押方式，但依据《物权法》第187条规定，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案借款抵押双方没有办理抵押登记，不能产生排他的法律效力，也不能产生对抵押物优先受偿的权利。”〔23〕对此，董学立教授认为，实践中，此类担保行为虽未登记，但不影响其作为担保物权的担保作用，只是不能对抗善意第三人而已。〔24〕对此，笔者亦不赞成。在解释论上，既然此类行为属于不动产抵押，就应遵循抵押的设立规则，未登记就不产生抵押权。除此之外，对此类担保坚持公示要件主义还有如下理由：
　　
　　一方面，这类担保行为是不规范的，应予以规范和限制。例如，在“张某某诉某公司商品房销售合同纠纷案”〔25〕中，当事人只订立了买卖合同；而在“徐某某与绵阳市某房地产开发有限责任公司确认合同无效纠纷案”〔26〕中，当事人却订立了房屋买卖和借款两份合同。又如，在“蔡某诉某公司借款合同纠纷案”〔27〕中，当事人系采取回购的方式；而在“李某某诉惠某某等民间借贷案”〔28〕中，当事人则采取售后回租的方式。这类担保隐藏了当事人间真实的法律关系，缺乏统一的设立和公示方法，在理论构造与制度运行上均存在障碍。通过采取公示要件主义，可以促使当事人选择更加规范的抵押担保。
　　
　　另一方面，若对这种担保方式采公示对抗主义，将增加出借人投机的机会。实践中，出借人要求交付房屋的目的往往不在于优先受偿，而是企图直接取得房屋所有权。但此类买卖合同的真实性质很难判断，不同法院、甚至同一法院都可能作出不同认定。如果这种买卖合同的买卖性质被法院否定后，债权人的债权还可受到担保物权保障，将给出借人带来投机机会。债权人可先以买卖合同起诉要求交付房屋，如果法官未能识别出借贷关系，便可取得房屋；如果法官识别出借贷关系，其债权依旧可以获得担保保障。在无法保证法院能对此类买卖合同性质作出准确判断的情况下，对借款人殊为不利。而且，可以预见，如果这类担保方式获得承认，不动产抵押将会大量减少，由此导致的纠纷也将大幅增加。
　　
　　因此，这类买卖合同并不能有效设立不动产抵押权。除此之外，此类合同也与质押、留置存在明显区别。可以发现，此类担保性买卖合同事实上无法设立物权法上的担保物权。然而，这并不意味着该类合同不能产生任何效力。“物权设定行为虽因违反物权法定主义而无效，但如果当事人的行为具备其他法律行为的要件，则该行为仍可能发生其他法律行为的效力。”〔29〕换言之，即使当事人的合同安排无法创设法定的担保，只要合同本身未违背法律行政法规的强制性规定，其仍可具有合同法上的效力。