众筹服务合同有条件合法化的依据及限定

　　第三章 众筹服务合同有条件合法化的依据及限定

　　一、众筹服务合同有条件合法化的依据。

　　（一）众筹服务合同是合同自由原则的体现。

　　合同自由原则第一次以民法基本原则的地位被明确规定在民法典中的是 1804 年的《法国民法典》，是近代民法中意思自治原则在合同领域的体现。依据合同自由原则，当事人之间的权利义务来源于双方协商达成的合意，双方所达成的合意是合同效力的来源。合同的形式、成立、内容和权利义务以及解除均可由合同当事人自行约定，并且可以合意约定当某种事由出现时，当事人拥有解除合同的权利。一经合同当事人合意确定的合同条款，"即使合同内容严重失衡，法官也不能对合同进行修改"[39].我国《合同法》中，合同自由原则体现在第四条，规定合同自由原则的用意在于"排除第三人的非法干预"[40]

　　但是，由于民事主体的缔约能力以及缔约时当事人对于合同相关的信息了解的程度不同，可能引发因信息不对称而导致的合同主体之间权利义务不均衡的情况出现，因此当事人订约并不存在绝对的自由，要受到法律的规定以及其他原则的限制。

　　众筹服务合同中的所关涉三方主体之间的权利义务的书面形式合同文本，表现为注册为众筹服务网站会员时与众筹服务网站签订的网络服务协议。而在成功支持众筹的时候，众筹发起人与众筹支持者之间的合同以众筹服务网站上的订单形式表现。在众筹支持者支付相应数额的支持款时，可以选择获得与价款相对应的回报或者选择同意没有任何回报。那么众筹发起人与众筹支持者之间所订立的是买卖性质的合同还是赠与性质的合同都是依照当事人之间的合意。虽然，众筹发起人与众筹支持者之间的合同的支持与回报，与市场上同类型的商品买卖相比，可能有着一定程度的不对等性，但是，由于众筹的目的不同于商品买卖，众筹的目的在于尽己所能帮助与支持他人共同完成一件事，这其中相互的信任起着重要的作用，众筹支持者订立捐助性质的合同也是意思自治、合同自由的体现。另外，在众筹过程中，众筹成功之前，可以撤回支持的资金来解除众筹服务合同，也体现了当事人的意思自治。

　　（二）众筹服务合同有效性。

　　依据我国《合同法》中的规定，导致合同无效的事由有：第一，欺诈胁迫手段订立合同损害国家利益的；第二，损害社会公共利益的；第三，违反法律、行政法规中的强制性规定的；第四，恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的。第五，违反法律、行政法规的强制性规定。合同中若出现上述情形，则合同自始、当然无效。

　　对于众筹服务合同效力的争议的原因，主要是众筹关涉到社会不特定多数人的利益，众筹是通过互联网，聚集社会上多数个体的少量资金来支持一个人或一个团队完成一项事情。那么争议的焦点，于股权型众筹则集中在其与非法发行股票的界分；于物品回报型众筹则在于其极容易导致非法集资的风险。对于众筹服务这种新出现的行为，从目前的状况来看，很多的创业者、创作者已经通过众筹达成了自身的目标；但是，与此同时，我们也应当看到，在进行过程中一定会存在着风险与挑战，对于风险我们当然应当正视并想办法化解。

　　众筹不同于非法集资，有人形容众筹服务是在"非法集资的边缘上生存".在众筹中，包含着向不特定主体收集资金的行为，一旦客观上行为主体将所筹集的资金基于主观上的非法占有的目的，往往以合法的经营的形式，据为己有或无法归还，众筹则演变为非法集资类相应的犯罪行为。利用众筹服务网站实施诈骗的行为确实存在，如上文美国华盛顿州 Nash 众筹欺诈案，该案中，软件公司使用欺诈手段订立众筹服务合同，并且使人数众多的众筹支持者的合法权益受到侵害，涉案数额巨大，这不仅仅将会导致众筹服务合同归于无效并须对众多支持者承担赔偿责任，更严重的是其行为已经符合刑法集资诈骗罪的构成，应当承担刑事责任。但是利用众筹网站实施集资诈骗行为毕竟是个案，从参与众筹的目的角度，多数的众筹发起人参与众筹的目的或是完成一件新奇产品的开发、或是实现一次期望已久的旅行、或者是得以成功的资助某一类弱势群体使其生活的更好；而于众筹支持者一方，相对地其目的可能是单纯的乐于资助他人、亦可能是希望获得新奇的产品、也有希望收集他人旅行的纪念物的支持者们存在。更多的众筹成功的案例表示，双方均已经圆满达成了自己的目的。综合众筹成功的案例来看，众筹并不具有社会危害性，而是一个使众筹发起人和支持者们都获益的行为。因此，不能单凭吸收资金，并给付一定形式的回报，就将其认定为违法行为。

　　二、众筹服务合同有条件合法化的限定。

　　由众筹服务发展至今已经出现的纠纷可见，众筹服务在飞速发展给参与主体各方带来种种益处的同时，也存在着很多的风险，影响者相关主体的利益同时也对众筹服务的发展带来很大的不利影响。为了使正游离于法律边缘的众筹服务在法律的规范下更好的运行，需要在现行的法律规定之下对众筹服务中各方当事人的资格以及行为做出一些限定。

　　（一）对众筹发起人的要求。

　　1.众筹发起人的资格。

　　依据一般的法律规则可以得知，主体实施法律行为需要具备一定的要求，形成民事权利义务关系，主体最基本的要求是需要具有民事行为能力，在此拥有民事行为能力是订立合同最基本的资格要求；实践中根据合同内容不同，可能需要主体具备某种特定的资格。在股权型众筹中，在众筹成功后，众筹支持者用所投入的资金换取了股权，此处资金具有投资的性质。那么作为募集资金的主体，则需符合相关法律的规定。

　　依据我国现行《证券法》规定，向不特定对象发行证券或者向超过 200 人的特定对象发行证券的，必须经证监会核准并且通过证券交易所进行交易。由此，我国目前的法律框架下，由于主体资格不符《证券法》规定，遂将股权众筹的模式排除在外。而在英国、美国等国家，股权型众筹都已经存在合法化的实践，表现为对众筹支持者倾向性的保护而对众筹发起人的资格有着较为严格的规定。以美国 JOBS 法案中的相关规定为例，为使中小型企业得以成为众筹融资的主体地位，JOBS 法案修改了美国《证券法》中主体的限定，"发起人如果能够满足特定的条件，就可以无需得到美国证券交易委员会的注册进行股权融资"[41].该特定条件包括，众筹发起人必须通过经证券交易委员会注册登记的众筹服务平台发起众筹，所发起的单笔众筹金额以及一年内发起的众筹总额均有限定，并且要受到证券交易委员会的监管。

　　与股权众筹模式不同，物品回报型众筹中，众筹支持者所捐助资金的性质与股权型众筹中众筹资金的性质之间的差别比较大。物品回报型众筹中筹集到的资金具有价款、生产资金以及捐助多重性质。依据通说，物品回报型众筹为"预购+团购"性质，那么作为筹资主体的要求较股权型众筹更为宽松。但是，特定产品的生产者若根据法律、法规的规定，需要具备相应资质或许可的，在发起众筹时，则应当已经获得相应的许可，不能因生产组织形式的局部调整就视法律的强制性规定与不顾，众筹服务网站应当负责该特定产品生产者生产资质的审核。

　　2.众筹发起人行为限定。

　　（1）众筹发起人权利的正当性。

　　众筹最大的特点在于集合社会大众的力量，来帮助有创意、有梦想的人完成创意、实现梦想，这也是众筹的魅力所在。众筹发起人对于其发起的众筹项目，应当具有正当的权利。对于科技产品来说，众筹发起人应当具有权利人地位，如：专利权人；书籍或者影视、音乐作品众筹的发起人，应当是作品的着作权人；若发起的是物品回报型的众筹，那么众筹发起人应当对回报物拥有物权。若以侵权之物发起众筹，则侵害了权利人的物权或知识产权，众筹发起人应当对真正的权利人负相应的民事责任甚至承担刑事责任。

　　正在发起众筹的项目同样也有被侵权的可能。由于众筹的规则规定，众筹发起人应当在众筹项目的简介中对产品或作品进行描述，引起众筹支持者对项目的兴趣，也是众筹支持者决定支持该项目的重要因素。项目描述一方面作为众筹发起人的要约的重要部分，对于众筹支持者决定支持众筹而促成合同成立具有积极的意义。但是，众筹项目介绍中的内容具有被其他众筹发起人或浏览众筹项目的人剽窃的可能。那么作为众筹发起人，不得盗用他人的创造结果发起众筹。

　　（2）众筹项目目的的合法性。

　　众筹服务是利用互联网开展的，互联网具有开放性、信息丰富性、传播即时性等特征。通过互联网，众筹发起人可以寻找到丰富、完善自己的众筹项目的新创意；通过搜索引擎关键字搜索，可以使更多的人了解众筹网、了解众筹项目；众筹的另一个特征是它与社交网络的紧密联系性，通过微博、空间上面的社交网络转发，一个众筹项目可能在几秒钟内就被成百上千的人得知。众筹项目所吸引到的支持者越多，在众筹合同履行出现问题的时候对众筹支持者造成的损害范围越大。为了防止或者抑制众筹不完全履行，众筹发起人应当做到以下几点：第一，众筹发起人发起众筹应当遵守法律、法规的规定，不得发布侵害他人合法权益的众筹项目。第二，众筹发起人应当严格遵守与众筹服务网站、与众筹支持者之间合同规定。

　　（3）众筹项目描述的真实性。

　　众筹项目简介是众筹支持者了解众筹发起人欲实施的行为的主要途径，是使众筹支持者了解并对众筹项目感兴趣的先入性决定因素，虽然众筹服务网站提供了双方的交流机制，但是，这也只是对众筹项目简介中的描述进行的补充性说明。即便是发起与支持双方进行了线下交流活动，但是毕竟众筹项目所面向的是全国甚至世界的人发起，与众筹发起人非处于同城的支持者们只能够通过众筹项目简介来了解众筹项目的情况。因此，众筹项目描述则成为了众筹要约的主要组成部分，它影响着众筹支持者们的决定。众筹发起人应当在众筹项目简介中做如实说明，如有描述不清导致众筹支持者误解造成的相关损失，众筹发起人应当承担缔约过失责任；若众筹发起人在项目描述中做出虚假描述，应当承担退赔责任。

　　（4）众筹项目完成情况汇报的实时性。

　　众筹发起人的及时更新义务产生于众筹成功后直至向众筹支持者发送回报物这一时间段内。众筹成功后，根据不同的众筹平台的规则，众筹服务网站会将筹集的款额分期或者一次性全部打入众筹发起人的账户，众筹发起人开进行众筹项目的运作。

　　于捐助性的众筹，发起人应当及时汇报款项的使用情况，即便是捐赠式众筹，众筹支持者也会得到象征性的纪念品，如：偏远山区的孩子亲手书写的明信片，众筹发起人在履行捐赠行为后，应当及时发送纪念品。在物品回报型众筹的场合，众筹发起人应当及时汇报产品的制作情况，根据与众筹支持者协商而对产品作出修改的部分也应当及时向众筹支持者汇报。

　　（5）众筹发起人对瑕疵产品的责任性。

　　众筹发起人的修理、更换或者退款的义务，在众筹服务发展的初期并没有明确的规定在众筹服务网站的格式条款中。2014 年 9 月，"点名时间"首次将众筹发起人的修、换、退义务引入众筹服务协议的格式条款之中。京东众筹服务条款中有明确规定："众筹支持者自收到回报产品的 15 天内，在产品包装、配件完整并且不影响二次销售的情况下，可以无理由退换；自收到回报产品 16 天至 1 年内，有权请求免费维修，产品换新。"[42]

　　并且规定了众筹发起人的更换、退款的处理期限。这也是随着《消费者权益保护法》的修改，更加明确网络购物中商家以及网购平台的义务以更好的保护消费者的权益，众筹服务中的支持者一方的法律地位实际上也类似于网络购物中的消费者。众筹服务的飞速发展的同时也伴随着违约、侵权现象的出现，对于众筹发起人退换责任的明确，能够更好的保护众筹支持者的利益，这也是规范众筹发起人行为的有效方式，更能够促使众筹有序发展。

　　（二）对众筹服务网站的要求。

　　1.众筹服务网站的资格。

　　众筹服务网站在提供众筹服务的过程中，遇到的最严峻的法律问题，是众筹服务网站对众筹项目的筹资期间产生的沉淀资金的管理的主体资格问题。目前众筹服务平台的运作模式下，众筹支持者在交付援助资金后，资金支付的账户是众筹服务网站的银行账户或其在第三方支付平台上开立的账户。众筹服务平台在众筹过程中管理资金的行为，首先，主体资格方面，问题的主要争点是众筹服务网站是否具有托管资金的主体的资格问题；第二，行为方式方面，众筹服务网站管理资金过程中，应当严格坚持众筹服务网站的中间地位，不得随意动用网站用户的资金；第三，行为规范方面，有观点认为，应当对于众筹服务网站的资金使用行为进行规范，并且希望通过立法层面明确资金使用的受益权问题。[43]

　　众筹服务平台经营的服务范围不仅仅是提供信息的交流连接服务，还包含众筹资金的管理。由于众筹资金的来源具有范围广、总量大的特征，一旦众筹服务网站在操作资金的管理过程中出现违法行为，如私自挪用、违法使用等，对众筹支持者与众筹发起人双方都是严重的损害，从保护广大众筹参与者的利益角度出发，对于众筹服务平台必须做出限制。笔者认为，众筹安全平稳进行的前提是众筹服务行业的资格认定。

　　参考美国 JOBS 法案的做法，对众筹服务网站的资格有条件的规定了豁免规则：众筹服务网站成立必须在美国金融业管理局（FINRA）登记；还需要满足其他的经营限制，否则将会失去豁免权。

　　2.众筹服务网站行为界定。

　　（1）明确提示众筹风险。

　　众筹项目中的产品，通常是具有创意性的新奇产品；微电影、书籍等出版物的众筹，同样也由于其充斥着新鲜的想法。这对于追求刺激、追求新鲜、标榜个性的青年群体极具吸引力。而为了使更多的人来支持自己的众筹项目，众筹发起人往往绞尽脑汁地设计自己的众筹项目介绍。在追求新奇的心理作用与精心设计的项目宣传的共同作用之下，众筹支持者往往容易忽略众筹项目中的可能对订约产生影响的事项以及可能产生的风险。众筹服务网站应当负有使众筹支持者注意众筹项目相关情况的义务，以免众筹参与者的利益因一方的疏忽而受到不利影响。

　　（2）审慎审核众筹项目。

　　由于众筹项目在发起之时，项目中的物品尚未的生产制造，众筹支持者参与投资众筹项目需要面临着产品是否能够顺利制造、所制作的产品是否与项目描述相符、众筹发起人一方是否会有违约行为等一些列的风险。众筹服务网站虽然不参与资金的投入亦不参加产品的生产，但是众筹发起人与众筹支持者同为接受众筹服务网站所提供的网络信息传递服务的合同相对人，众筹网一方，有义务核实发起人的真实信息以保证发起人的合法身份、主体资格、众筹项目描述的真实性核实、众筹项目的可操作性、众筹发起人的项目执行力等与合同履行密切相关的信息。

　　（3）违约当事人信息披露。

　　众筹服务网站由于其地位事实上处于生产与投资双方之间的居间地位。因此，众筹服务平台有义务对违约一方当事人的真实信息披露的义务。众筹发起人作为资金的接收一方，资金的来源可能涉及全国甚至世界各地，一旦发生违约行为甚至诈骗行为，众筹服务网站有义务经受侵害一方的请求提供众筹发起人一方的真实联络方式，协助权利受侵害一方的权利救济。

　　（4）监督项目完成情况。

　　众筹从发起到最终标的物的实际履行历经一段较长的时间，保证众筹发起人能够依提交审核的项目概况履行合同，这不仅仅是众筹支持者作为出资方（购买方）的权利，同时也是众筹服务网站的义务。众筹服务网站应当对发起人的资金的使用情况进行监督保障全部资金合理的用于产品的生产制造，未被滥用；在合同履行阶段，同样也要监督众筹发起方合同履行的情况。

　　（5）完善信息审核机制。

　　依上文所述，众筹服务网站对于众筹发起一方主体的信息具有审核的义务。但是，网络服务合同中，服务网站一方的主要义务并不在于此，而且一旦众筹服务网站负担了审核义务，其应当对信息的真实性负责。为了减轻众筹服务网站的负担，美国出现了一种独立的第三方信息审核机构，如 CrowdCheck.其职责在于，证明众筹发起方的描述的真实性、若是机构发起众筹则证明机构的合法性并审核相关资质；根据众筹标的额的大小，有区别的收取调查服务费用；众筹支持者一方也可以要求该机构提出其证明的发起人的相关信息，以帮助其决定是否支持众筹项目。对于通常的产品众筹的发起人信息审核应当如此，若众筹项目具有较强的专业性或风险性，此时第三方介入审核，对于保障众筹支持者的利益更有必要。