中国海外投资环境规制可借鉴的法律制度

　　二、中国海外投资环境规制可借鉴的法律制度

　　（一）借鉴美国制度的原因分析。

　　晚近国际投资条约发展内容的新动向之一便是逐渐平衡东道国的国家利益与投资者的个人利益。这一方面，NAFTA 投资仲裁实践可以说明。在以往的发展中，作为 NAFTA 成员国的美国、加拿大以资本输出国的角度强烈追求对海外投资者的实施高标准保护，基本上不考虑这种高标准保护对于作为资本输入国的他们可能带来的潜在风险。20 世纪 90 年代中期以来，一向指控别国未对其海外投资者提供有效保护的美国、加拿大也频频以被告的身份出现在 NAFTA 仲裁庭。美国在双边投资进程中由投资者母国向兼具投资者母国与东道国双重身份转变，而中国也是处在转型（东道国向兼具东道国与投资者母国转变）时期。双方都在为平衡东道国与投资者权利作出努力，美国较为成熟的立法经验及其在制定双边条约的立场态度与做法对于我国有一定的借鉴意义。

　　19 世纪末期，美国就已经开始了环境立法，但在 1970 年以前，美国并没有一部完整的全国性的环境保护基本法律。"二战"结束后，特别是 20 世纪五六十年代，美国环境问题日益突出，州及地方政府环境管理步伐明显跟不上形势的需要。与此同时，公众的环境意识正在觉醒，一系列环境污染事件也在刺激着美国国会采取切实有效的行动。

　　20 世纪 30-60 年代是资本主义社会工业高速发展的时期，也是环境污染最为严重的时期。这时期出现了诸多的污染事件其中最着名的"八大公害事件"中，美国就占了两件。1947 年 10 月位于宾夕法尼亚州孟农加希拉河谷的工业小城镇多诺拉因地处河谷，工厂林立，大气受反气旋和逆温的影响，持续有雾，大气污染物在近地层积累，4 天内使得 5911 人患病，死亡 400 人。工业中心城市洛杉矶，由于汽车工业的迅速发展，40 年代开始就出现了严重的空气污染问题，1943年和 1952 年发生了两次轰动全国的光化学烟雾事件，烟雾引起患者眼睛红肿，喉咙疼痛，严重者还会导致死亡。仅 1952 年 8 月的光化学污染事件中，就造成65 岁以上老人和 15 岁以下小孩共计约 4000 人死亡。美国作为经济发展的"领头羊",最大的劣势是探索性前进，特别是在环境问题上，悲剧性事件在所难免。

　　为此，美国付出了许多代价。有幸的是，美国从这些环境事件中吸取教训，迅速建立起包括法律、行政以及其他创新性管理手段在内的应对体系，如 70 年代拉夫运河有毒化学品污染事件后，美国于 1980 年制定了《综合环境反应、补偿与责任法》，后经过修订，这部法律奠定了一系列具有里程碑意义的环境管理制度。

　　美国不仅注意通过吸取国内的环境污染教训，而且也注意从世界环境污染案例中总结教训加强立法。1984 年 12 月 3 日，位于印度中部博帕尔市北郊的美国联合碳化物公司印度公司的农药厂内，35 吨的剧毒化学气体发生泄漏，造成当地 2 千多人死亡，20 万人收到波及，该事故被称为人类历史上最为严重的环境灾难。博帕尔事件就是发达国家将高污染高危害企业向发展中国家转移的一个典型恶果。这次事件虽有工人的操作失误，但是在规划设计环节上，关键性环境安全保护设施的缺失才是事故的根本原因。这次事件最后的处理结果是美国联合碳化物公司在 1989 年向印度政府支付了 4.7 亿美元的赔偿金，该公司也在此次巨额赔偿后元气大伤，1999 年被陶氏化学收购。为了回应因化学品泄漏造成数千人死亡的印度博帕尔事件，美国国会在 1986 年通过了美国《应急预案和社区知情权法》，这就要求企业必须公开披露释放到环境中的有毒化学物质的相关信息。

　　另外，1989 年 3 月发生的埃克森·瓦尔德斯石油泄漏事件导致了 1990 年《石油污染法》的制定。

　　作为国内立法的延续，美国投资条约自 20 世纪 90 年代起开始关注环境问题并纳入环境规则。美国 BIT 范本对环境问题的关注起始并不早，但其发展速度和效果令人瞩目。在 1994 年范本之前，没有一个 BIT 范本涉及环境保护。美国作为经济实力最强、在 BIT 领域最有影响力的国家，能够将环境保护作为公共政策予以考量，昭示着国际社会开始尝试在 BIT 领域引入环境政策，以平衡对经济自由化背景下对私人经济利益的过度保护。从美国 BIT 范本环境政策的内容和发展过程看，为实现可持续发展目标将环境保护纳入是 BIT 趋势性的选择。

　　虽然美国目前并没有专门的法律对海外投资地环境保护问题进行规制而要求投资者应当遵守东道国的环境保护要求，但也通过美国国内相关法律规定，对海外投资公司进行了必要的约束。

　　（二）美国规制海外投资地环境的国内法与政策规定。

　　1.美国企业社会责任的规定。

　　企业社会责任一般被认为是指企业在追求经济利益最大化的同时，也应该考虑相关利益方，履行相应的义务。企业社会责任的主要内容应该涉及人权、劳工权益、环境保护、社区参与、利害关系人的权益等几方面内容。随着经济全球化日益加强，社会对企业社会责任的关注越来越多，从早期关注企业员工福利到如今强调投资过程中的环境保护都受到不容忽视的关注。现今许多美国本土公司将其生产单位转移到发展中国家，或是因为较为廉价的劳动力水平，或是将可能产生的污染进行转移。

　　企业社会责任在环境关系上的体现是要求企业需要正确处理企业活动与环境的关系，与环境可持续发展。主要来讲是要遵守国家和地区有关环境保护的法律法规，建立健全的环境管理体系，不断地改进环境保护工作，积极处理和规避环境风险等等。20 世纪 80 年代以前，美国公司权利的外部限制内容主要是由公司法规的修正案加以规定。公司与社会、政府、雇员之间的关系则是被规定在社会保险法，劳工法，环境法，反垄断法等法律中，而《清洁空气法》、《水污染法》等则直接规定了企业环境保护责任。

　　美国管理学家 H.R.Bowen 指出，企业社会责任的论题依赖于两个前提，即社会契约（Social Contract）和道德规范（Moral Agent）。在实践中，美国也试图通过道德管理来加强企业社会责任，更加强调企业的内部治理。长久以来，美国联邦政府以及各州政府也采取了多项措施确保企业经营活动中的可持续发展。政府颁布了一些法律法规，如《萨班斯法案》、《反海外腐败法》等从不同方面约束企业责任。企业社会责任作为美国公司应当注意特别关注的内容，同样适用于海外投资公司。虽然没有专门法律对海外投资公司进行环境约束，但是作为跨国公司的子公司，有义务遵守美国国内法律的要求，对当地环境进行必要的保护，履行法律规定的企业社会责任。

　　2.美国有关"公司法人格否认制度"的运用。

　　"二战"之后，跨国公司迅速发展，成为最重要的国际投资主体。跨国公司多数以母子公司的形式存在，母子公司拥有独立的法人人格，能单独承担责任，但从经济层面分析，二者是不可分离的经济体。那么当进行海外投资的子公司污染了环境应当承担环境责任时，母公司是否也应当承担责任呢？美国在实践中依据"公司法人格否认"这一例外适用，对于子公司造成的环境责任追究其母公司的相应责任。以前述印度博帕尔事件为例，受害者认为联合碳化印度公司只是母公司美国联合碳化实现整体利益的一个工具而选择美国法院进行诉讼。纽约南区联邦地区法院根据"不方便法院原则"作出不行使管辖权的裁决，驳回了原告的诉求，这表明美国的联邦法院对印度的受害人诉美国联合碳化有管辖权。最终美国联合碳化承担了其子公司联合碳化印度公司所造成的涉及环境灾难的侵权责任。虽然母公司可能根据公司分立、独立承担责任抗辩以推卸责任，但公司法人格否认制度使得这种独立责任抗辩没有说服力。

　　"公司法人格否认"制度，又称"刺破公司面纱"制度，是指为阻却公司独立人格的滥用和保护债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认给公司及其背后的股东各自独立的人格和股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责，即由公司股东对公司行为承担连带责任，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施或制度。

　　美国学者通过对千余起案例的分析研究表明，公司法人格否认大多发生在母子公司。在司法实践中，美国法院适用"刺破公司面纱"制度的前提是只要母公司积极参与投资活动，对子公司进行了有效的控制，而不管母公司是否对子公司进行实际拥有。

　　针对这一衡量标准，美国司法实践中通常采取"关键决策"和"控制权"的认定方式，根据跨国公司在投资活动中的自由程度来确定母公司应当承担多少的责任。

　　作为投资者母国，美国并未专门对海外投资地环境保护问题进行规制，但对于在海外进行投资的公司，有法律法规规定其应该遵守国内法，依照美国公司法的相关规定对公司进行约束，若母公司对海外投资的子公司进行了有效的控制，并可以对关键性决策作出决定，那么便能认定其实质控制子公司，应当对子公司的相关活动负责。

　　3.美国金融机构的环境保护政策。

　　（1）美国进出口银行。

　　作为政策性银行，美国进出口银行根据东道国相关法律规定以及环境指南制定了专门的"环境程序指南",对申请贷款的项目作出评价。美国进出口银行的这项"环境程序指南"于 1995 年首次推出，并在此之后进行了三次扩充。并在 2004 年对"环境程序指南"进行了一次大范围的修订，减少与其他国家评估标准的差异。美国进出口银行的的环境出口审查项目对产品出口以及进行海外投资提供了一定的支持，减少了投资活动过程中可能导致的不利环境影响。进出口银行还对产品出口以及海外投资活动提供一定的保险，可以减少企业海外投资活动因为环境破坏而可能遭受经营失败的风险，保障了中小企业的经济利益。

　　（2）美国海外私人投资公司。

　　海外投资保险制度是指由资本输出国政府对本国海外投资者在投资东道国进行投资时可能遇到的政治风险提供保险，投资者向本国投资保险机构投保后，若承保的政治风险发生并导致海外投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。

　　美国是世界上最早实行投资保险制度的国家，美国海外私人投资公司作为美国政府机构，它的任务就是通过承保美国公司新的海外投资可能会面临的政治风险，以帮助和促进美国公司进行海外投资。美国海外私人投资公司承保的项目都必须遵从东道国的环境法规，多数活动坚持世界银行的标准。海外私人投资公司自 2010 年起开始采用世界银行的国际金融公司的标准，修改和完善了《环境与社会政策说明》，将海外投资项目是否能促进投资地经济的可持续发展作为首要考虑标准。凡是对环境有较大影响的投资项目，美国海外私人投资公司将拒绝予以承保。在实践中，美国海外私人投资公司曾经取消了与弗里波特·麦克莫兰关于在印度尼西亚的伊里安查亚采矿业务的保险合同，原因在于采矿业造成了环境危害。所以说，美国海外私人投资公司对承保项目的环境监管是持续性的。

　　虽然美国国内实施的环境保护政策，在东道国国家已经起到了一定的作用，但是相关投资公司以及金融机构更多关注的还是经济利益。无论是进出口银行或是海外私人投资公司相关的环境政策，作为非硬性规定，在实际操作中都有一点不足。

　　（三）美国参与的双边投资协定。

　　随着国际投资自由化的不断发展，一国作为资本输出国和资本输入国的角色日益重叠，之前主要以资本输出国的角度追求对其海外投资者的高标准保护的发达国家如美国，开始尝试采取某些措施以平衡东道国的国家利益与投资者的个人利益。

　　通过考察近年来的双边投资条约可知，双边投资协定中没有提到环境保护的在数量上仍占绝对优势。发达国家除了美国、日本、加拿大以及欧洲个别国家外，作为资本输出国与发展中国家签订了大量的双边投资协定，在专门投资协定中涉及环境问题的情况很少。美国政府积极的修改和完善现有的投资协定内容，在进行投资条约谈判的时候，不断考虑环境保护问题，一些投资条约中已体现出保护投资地环境的相关内容。

　　美国 BIT 1994 年范本、2004 年范本以及最新的 2012 年范本，都有一定的环境保护内容，然而在近 20 年间，不同时期 BIT 范本对环境问题的政策选择与不同意义使得与环境有关的条款类型和内容都有所变化。1994 年 BIT 范本只在序言中涉及一点环境保护的内容，并没有包含任何实体性和程序性环境条款，还称不上包含明显的环境政策。直到 2004 年 BIT 范本才实质性加入环境条款，而2012 年 BIT 范本则对其做了进一步强化。美国 BIT 范本考量环境政策的过程，实际上也是国际社会平衡环境公共利益与私人投资利益的呼声发挥效用的过程，是经济与法律回归人本化实践过程中的一个环节。

　　美国 2004 年双边投资协定范本可以说是实质性的在投资条约中加入了环境保护问题，专门规定在范本的第 12 章。该章不仅规定禁止东道国在吸引投资的过程中降低本国环境标准，还规定投资方应当在投资活动中充分考虑投资地的环境问题，进行必要的环境保护。但该范本对重要环境问题并未作出详细的解释，在实践中缺乏操作性。

　　美国 2012 年修订的双边投资协定范本进一步对投资与环境问题作出了规定。2012 年双边投资协定范本第 12 章共有 7 条规定：

　　第 1 条 各方承认各自国内环境法律，政策以及签订的国际环境协议在海外投资活动环境保护方面具有重要地位。

　　第 2 条 各方不得放弃或减少国内环境作为代价，从而鼓励促进外商投资。

　　同时，各方确保将不会放弃或减损国内环境法律所赋予的保护，或未能有效地实施保护环境的方式，而作为一种对于在其所属领地内进行建设、并购、扩张或租赁的投资性鼓励。

　　第 3 条 缔约双方应当确保各方保留监管、调查与检查环境问题的相关权利，并且对于资源分配决策和有关其他环境因素拥有优先权。

　　第 4 条 每一方的法规、或其规定、或其条款中环境保护的首要意图是通过下文所列，对人类、动物、植物或健康造成危害而进行的预防：

　　（1）预防，减缓或控制对于污染物或环境污染物的释放、排放或放射；（2）控制对于环境具有危害的或有毒的化学品、物质、材料、垃圾和与其相关的信息宣传；（3）在该方面的区域内，保护或保留野生动植物，包括濒危物种、栖息地和特别保护生态区域，但这并不包含任何直接关系到工作人员的安全与健康的法规或规定或条款。

　　第 5 条 该条约不得阻止一方进行采纳、维护或执行任何有关环境保护措施的诠释，确保在投资地进行投资活动符合必要的环境规定。

　　第 6 条 任何一缔约方均可作出书面请求或通过其他方式进行咨询任何关于本条款所出现的问题。另一方应在三十天内对咨询请求作出回应，并给出回应。

　　此后，缔约双方将进行咨询并致力于达成共同满意的解决办法。

　　第 7 条 在合适的情况下，各方应确保每一方为公众提供任何因本条约所引起的问题的参与机会。

　　比较 2004 年美国双边投资协定范本，2012 年修订的投资与环境内容有着比较大的变化。从数量上来看，新修订的范本对环境的规定从原来仅仅两条规定增加到了 7 条，新范本对环境的规定更加具体，在保留了 2004 年范本强调双方应严格遵守国内环境法规的同时，明确了缔约各方采取环境管理措施的权利以及不得降低环境标准的义务；加强了磋商机制，扩大了磋商适用的范围；加强了公众参与；并对环境保护的相关内容作出了解释，以避免缔约双方在认定环境污染时可能存在的冲突。

　　（四）美国参与的自由贸易区协定。

　　1.NAFTA投资章节中与投资相关的环境保护问题分析。

　　在发展中国家不断降低自己的环境标准以吸引更多外资的同时，发达国家则开始越来越重视环境保护。北美自由贸易区协定（NAFTA）将环境问题考虑在内体现了一种新的投资协定的立法模式，不再单纯依赖环境公约或者东道国国内环境立法，并且为了解决环境问题和响应环保组织的要求，在协定谈判中还专门缔结了《北美环境合作协定》（NAAEC）。

　　北美自由贸易区协定中有专门规定投资的章节，在其章节中直接规定了与投资相关的环境保护问题。

　　首先，NAFTA 第 11 章本身就规定有一项环境措施的条款，第 1114 条第 1 款："在遵守本章节的规定的情况下，NAFTA 第 11 章中的任何规定都不得被解释为妨碍任一成员国采纳、维持或执行其认为合适的任何措施以确保在其境内的投资活动以一种考虑环境因素的方式展开。"第 2 款："NAFTA 成员国一致承认，通过放松国内有关健康、安全或环境措施的标准来鼓励投资是不适当的。"此款规定为成员国处理投资与环境保护之间的关系奠定了基调。除了第 11 章具体的环境条款以外，NAFTA 其他的一些条款也强调了环境问题。如在 NAFTA 序言中提到"以环境保护与维护一致的方式，确保为商业和投资提供一个可预见的商业框架"去"促进可持续发展"以及"强化环境法律和法规的发展和实施".这项宗旨性宣告为日后相关争端解决机构做出有利于环境保护的条约解释奠定了基础。又如第104 条规定："在该协定与专门环境协定中的贸易义务不一致的情况下，在不一致的范围内，后者义务优先；假如一方有机会选择合理可得而又同等有效的方一式来达到义务要求，该方应该选择一个与 NAFTA 其他规定最小不一致的方式。"这一条明确的规定了投资协定与环境协定之间的效力关系。

　　其次，任何对有关 NAFTA 下环境措施的考量都必须考量 NAAEC 的相关规定。

　　NAAEC 作为北美自由贸易区协定的环境附加协议，主要旨在寻求环境保护、投资自由以及国家主义之间的平衡。NAAEC 第 3 条中规定了条约缔约方应当确保相对较高的环境标准，并不断提高环境保护水平，应当对环境保护事项拥有优先权利。

　　NAAEC 第 14 条是关于主张一缔约方政府未能有效执行其环境法的提呈的规定，实质上是居民对政府的监督。提呈的目的主要是促进环境法的执行而不是扰乱企业的经营，也就是说，要针对政府的作为或不作为，而不是企业遵守没遵守环境法。此条款对 NAFTA 中未涉及东道国降低环境标准的具体措施以及未对违反条款规定的行为予以制裁的程序性规定有一定的弥补作用。

　　在 NAFTA 下，与环境有关的案例已经不少，其中 S. D. Myers 公司 v. Canada一案中 S.D. Myers 公司是一家处理有害废物的美国公司。为补充废物来源，该公司获得美国环保局的许可，从加拿大进口一种名为 PCB 的有害废物。1995 年加拿大环境部长发布一项临时禁令，禁止 PCB 从加拿大出口到美国。禁令执行 16个月后，出口市场重新开放，但不久后进出口市场又被封闭。S.D. Myers 公司依据 NAFTA 第 11 章提请仲裁。仲裁中，加拿大政府辩称：PCB 是一种对人类健康和自然环境有毒有害的物质，加拿大的相关立法（《加拿大环境保护法》）和美国的相关立法（《有毒物质控制法》）都因为 PCB 的有毒性和在环境中持久存在性将其定义为有毒物质。自 20 世纪 70 年代以来，在加拿大、美国及其他地方 PCB 和PCB 废物一直受到严格的监管。在加拿大 1995 年临时禁令之前，这种保护环境不受 PCB 侵害的保护制度包括：1989 年加拿大环境部长理事会的政策，规定国内的PCB 废物只能在国内处理；1989 年邦联政策也有类似规定；还有 1990 年《PCB废物进出口例》，规定允许 PCB 废物出口到己获美国环境保护局（以下简称 EPA）批准的美国地区。由于美国边境禁止 PCB 废物进口，所以 1997 年 2 月之前加拿大出口的仅是归在加拿大运营的美国政府代理机构所有的 PCB 废物。EPA 同意进口归本国所有的 PCB 废物，这与其政策相符。而根据加拿大的政策，出口本国的PCB 废物违反了 1990 年《条例》。1992 年 6 月 12 日加拿大通过了《有毒物质管理政策》，要求消除人类活动给环境带来的可持久存在、有生物积蓄性的有毒物质（如 PCB）。国际上，有毒有害废物的跨境转移（包括 PCB 废物）也要符合《巴塞尔公约》的规定，公约要求成员国釆取适当措施确保为位于成员国内的危险废物提供充分的环境无害化管理处置设施；公约还禁止将废物出口到非成员国，除非出口是依据符合公约要求的双边协定进行的。而美国不是公约的成员国，自 1980年以来，出口废物到美国的行为已经违反了公约的规定。1995 年 10 月开始，加拿大和美国就 PCB 废物的跨境运输准备建立一个双边机制但并没有达成明确的双边协议。再者，美国国内有关 PCB 废物跨境运输的规则也不确定。

　　最后，仲裁庭裁定：加拿大禁止PCB出口主要是为了保护国内PCB废物处理产业，因而违反了 NAFTA 第 11 章第 1102 条关于国民待遇的规定：加拿大以牺牲外国投资者利益为代价禁止 PCB 的出口，是一种恶意的贸易限制且片面有利于国内产业，因而违反了第 1105 条关于最低待遇标准的规定。本案虽然以加拿大败诉告终，但根据加拿大的答辩词可以看出，加拿大是以 S. D. Myers 公司进口 PCB 废物的行为违反加拿大有关 PCB 废物进出口等的监管规定以及有关废物跨境转移的国际公约作为抗辩的。海外投资者的投资经营行为有意或无意违反东道国有关环境保护法律和政策（包括东道国所签署的有关环境保护的国际公约），给东道国带来损害时，投资就很有可能受到的限制甚至禁止。

　　尽管北美自由贸易区协定将环境内容作了规定，但自由贸易区协定的立法模式依然是以经济利益为首要目标，更倾向于对投资者的保护，不利于环境保护，因此很难实现投资与环境的利益平衡。协定中关于环境保护的规定也没有从投资者母国的角度对投资者进行约束，仍然依靠东道国自身解决环境问题。虽然北美自由贸易区协定并没有很好的协调处理投资与环境之间的关系，并在实践中发现了许多不足与冲突，但是仍然警示着人们需要重视环境利益而不是一味的追求投资迅速增长和单纯的经济利益。

　　2.TPP与环境保护相关的谈判内容分析。

　　跨太平洋伙伴关系协议（TPP）被称之为"立足于下一代"的贸易新体制，它不同于一般性的自由贸易协定，它将突破传统的自由贸易协定模式，达成包括所有商品和服务在内的综合性自由贸易协议，TPP 定位于更全面和高标准。TPP谈判采取闭门磋商的方式进行，谈判结束前并不对外公布技术文本。据媒体报道，谈判共涉及以下议题：农业、劳工、环境、政府采购、投资、知识产权保护、服务贸易、原产地标准、保障措施、技术性贸易壁垒（TBT）、卫生和植物卫生措施（SPS）、透明度、文本整合等。以往大多数的自由贸易区协议主要是降低商品关税，促进服务贸易，甚少涉及劳工及环境保护。与先前的协议相比，TPP 协议将对美国的工人和环境提供更强大的保护。跨太平洋伙伴协议谈判目的之一就是开创 21 世纪贸易协议的新标准：更加关注工人、中小企业、农民和环境。