对当前离婚案件诉讼代理人制度的建议

　　在离婚案件中，诉讼代理人应当扮演一个什么样的角色？这是一个值得探讨的问题。目前，根据各地法院的实践，普遍的做法是离婚案件的诉讼代理人只能享有一般授权的权限，且开庭审理时不能单独出庭，当事人本人必须亲自到庭参加诉讼。这样的做法体现了法院对离婚纠纷这类涉及人身、财产关系案件处理的审慎态度，但是在保证程序和实体公正的前提下，难免会牺牲一部分的效率，甚至会给法院的工作带来一定程度的困难。

　　一、诉讼代理制度的发展促使离婚案件代理人地位需要转变

　　近现代律师制度雏形是出现于公元前二、三世纪的古罗马律师制度。随着古罗马社会经济的发展，诉讼日益增多，有些诉讼当事人出于各种考虑，委托亲属或朋友代其参加诉讼。这些所谓的“代理人”只是陪同被告人到法庭，在开庭审理时给被告人提供意见的亲戚或朋友。最初，这些代理人只能向被告人提供意见和建议，并不面对法庭发言，到后来才发展为代替被告人向法庭表达意见，反驳对方当事人的种种指控。

　　诉讼代理制度的出现和发展是社会进步的产物，是指代理人以当事人的名义，在法律规定的范围内或者依据当事人的授权，代理当事人一方进行诉讼活动。根据授权依据的不同，可以分为法定代理人和委托代理人。依据授权权限的不同，可以分为一般授权代理和特别授权代理。在中国古代，虽然没有出现过正式的律师代理制度，但是根据有关专家的考证，确实存在着“讼师”这一类人。他们以*写诉状、教人打官司为谋生的手段。在中国历史上，“讼师”曾经被称为“讼棍”，并非一种正当职业，完全在暗中活动。他们替人书写诉状后，既不在讼词上署名，也不能在法庭上出面为原、被告辩护，只能充当着“幕后军师”的角色。他们没有受过正规的法学教育，也没有经过长期法务实践掌握系统的法律技能，只是熟悉条文，善于舞文弄墨、咬文嚼字，运用法律条文替人打官司。由于不少讼师通过不正当手段从中获利，因此讼师在中国古代的地位极低。可见，中国古代讼师和现代律师的差别是巨大的。

　　新中国成立后，随着法制的完善和法治精神的深入发展，我国的诉讼代理人制度发生了翻天覆地的变化。从人员素质上讲，大部分律师都取得法学本科以上学历，在学校期间就进行了系统的法律知识的学习。从取得律师资格的程序上讲，他们需要通过司法考试，取得司法执业资格证书，然后去律师事务所实习一年后，再向司法部申请律师执业资格证书。因此，能最终获得律师资格的执业律师通常都具有一定的法律知识，对法律的诉讼程序也比较熟悉。由于律师职业道德的限制，执业律师通常也比较尊重法院、尊重法官，在面对激烈矛盾的时候能够较好地控制自己的情绪，力求问题的妥善解决。。

　　二、法院慎重处理离婚案件的原因分析

　　法院处理离婚案件时，一般都抱以特别慎重的态度。这主要是基于以下几个方面的原因：

　　（一）离婚案件数量多、矛盾激烈

　　离婚案件在法院受理的民事案件中占了较高的比例。以笔者所在的基层人民法院为例，2011年受理的民事案件为5702件，离婚案件为 681 件，所占比例为 11.94%；2012 年受理的民事案件为 7703 件，离婚案件为 547 件，所占比例为 7.10%；2013 年受理的民事案件为 6417 件，离婚案件为 542 件，所占比例为 8.44%。

　　这些案件通常所涉标的额并不高，但是通常涉及到子女抚养、财产分割等问题。位于农村的基层人民法庭在审理离婚案件时，往往台上坐着原、被告及各自的诉讼代理人，而旁听席上坐着十几、二十个人。这些旁听者通常为原、被告的父母或者其他亲戚朋友。旁听人员的情绪往往比当事人更为激动，一语不合便会吵得不可开交。而在这些旁听人员的情绪带动下，很多原、被告当事人通常也不能有效地控制自己的情绪，尤其是当陈述到自己遭受的委屈时，轻则痛苦流涕，重则向对方破口大骂。据了解，每年因为离婚纠纷导致的涉诉信访、当事人扬言自杀、报复等事件不在少数。甚至有部分当事人携带危险物品进入承办人员办公室，公然威胁、恐吓。这样严峻的形势使得法院处理每一起离婚纠纷案件都是十分慎重的。当事人亲自到场，有利于法院对当事人进行有效的抚慰，也有利于当事人亲临案件的审理，对法院最终的处理结果避免产生不必要的猜忌。

　　（二）基于法律规定当事人必须出庭

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条之规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。但是这条规定是不明确的。我国的《民事诉讼法》对“特殊情况”的具体情形并没有详细加以说明，也没有在其他的法律文件中对此进行明确。因此法院在运用这一条的时候，自然就忽略了“特殊情况”，要求当事人无一例外地必须到庭。而当事人往往以路途遥远、交通极为不便，子女幼小尚需要照顾等原因未到庭参加诉讼。有部分外地人嫁入或者入赘到当地人家之后与其产生矛盾，可能出现过剧烈的争吵甚至发生过肢体冲突，这样的当事人在回到自己老家后，往往惧怕出庭会遭到对方家人的攻击、谩骂等而不愿出庭。

　　法官在面对这些情况时，往往认定为上述几种情形均不属于《民事诉讼法》第六十二条规定的“特殊情况”，当事人仍然应该亲自到庭参加诉讼。

　　（三）离婚案件涉及到情感和双方当事人及其子女的切身利益

　　婚姻不仅仅涉及到财产因素，更多的是涉及到两个人的情感因素。在现实生活中，一方提出离婚的原因是多种多样的。有些是因为双方长期两地分居，聚少离多导致夫妻关系名存实亡，感情淡薄；有些是因为经济方面的因素，男方或女方长期参与赌博或者不务正业，另一方不堪重负，要求解除婚姻关系；还有一些双方还是有感情的，只是因为家庭琐事产生矛盾无法妥善化解，一时赌气提起了离婚。我国的婚姻登记制度几经修改，目前婚姻的缔结可以说只涉及到两个人。但是一旦到了离婚的阶段，往往就会涉及到方方面面，例如未成年子女如何抚养照顾，在婚姻关系存续期间积累起来的共同财产如何分割。两个人一旦缔结了婚姻，无论最终结果如何都会产生一辈子无法割舍的联系，因此与其他单纯涉及到财产关系的案件相比较，处理起来就较为复杂。

　　三、对当前离婚案件诉讼代理人制度的建议

　　目前，对于离婚案件中诉讼代理人的代理权限有两种不同的观点。第一种观点认为，诉讼代理人只享有一般授权的代理权限；第二种观点则认为，委托代理权限应当依据所涉问题是否有关人身关系而区别对待。关于是否同意离婚以及子女由谁负责抚养教育的意思表示只有当事人本人可以做出，而关于财产部分的处理意见委托代理人可以获得特别授权。笔者持第二种观点。

　　笔者认为，目前实务界关于离婚案件的诉讼代理人只能享有一般代理权限的认识是错误的。无论是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条之规定“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见”，还是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第 93 条规定“离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见”，都无法由此推导出法律对离婚案件中诉讼代理人的代理权限作出限制性规定，即只能“一般授权”，不能“特别授权”。由这两条推出离婚案件的诉讼代理人只能拥有一般代理权限的结论是没有任何依据的。当然，从司法实务来看，法院判断双方当事人是否应当离婚的唯一判断标准是夫妻感情是否确已破裂。而对于夫妻感情的认定，只有当事人最具有发言权，代理人是无法代为表达其真实意思表示的。因此，对这两条规定的正确解读应当为是否愿意离婚的意思表示只能由当事人本人亲自作出，而关于子女抚养问题和财产分割问题则可以特别授权给代理人决定。当然，代理人在处理这些问题上也是十分谨慎的，一定会征求当事人自己的意见，保证纠纷的顺利解决。

　　允许代理人拥有特别代理权限至少有以下几点益处：第一，充分发挥代理人的作用，促使案结事了。目前，由于离婚案件的诉讼代理人只有一般代理的权限，因此他们在法庭上的表现通常比较消极。除了发表一下答辩意见、质证意见，宣读一下代理词之外，他们很少就其他问题发表自己的意见。当当事人双方发生冲突或者提出明显不合理的要求时，他们也往往持一种“事不关己”的态度。这对于花费了律师代理费的当事人来说，并没有享有到他们应当享有的法律服务。第二，缓和离婚案件紧张的庭审气氛。最终走上法庭的离婚案件双方当事人 90%以上都往往只考虑自己的感受，不懂得站在对方的立场上替他人考虑。他们往往陷入愤怒、委屈甚至耻辱等负面情绪中不能自拔，常常一语不合轻则痛哭流涕，重则恶语相向，甚至可能发生肢体冲突。而代理人往往站在局外人的角度，以更理智的态度对待离婚诉讼，避免情绪的困扰，从而为当事人争取合理的利益。

　　至于有人担心代理人拥有特别授权就意味着当事人本人可以不出庭应诉，这不利于查明夫妻感情是否彻底破裂，也不利于法院进行调解工作。笔者认为，这种担心是不必要的，是有办法可以解决的。首先，巧妙运用送达、诉前调解等制度。在能够寻找到被告的情形下，送达人员除了将相关材料送达当事人之外，应当询问其本人的态度。他们有些可能会主动表示愿意或不愿意离婚，有些可能态度比较冷淡不愿回答，也有些可能收下材料之后就将法院工作人员拒之门外。这些情况送达人员都应当记录在案，作为承办人判断案情的依据。目前，不少法院采用了诉前调解制度，离婚案件应当率先采用，力求在进入诉讼程序之间解决矛盾。诉前调解的承办人如果调解不成，应当将双方当事人的态度以及双方矛盾、争议的焦点详细记录。这样，承办人员在拿到案件时对于双方当事人夫妻感情是否已经彻底破裂以及本案的争议焦点都已经较为清楚。

　　其次，完善代理人出庭制度。根据笔者了解，进入法院诉讼程序的离婚案件双方当事人最终真正能调解和好的可能性微乎其微。很多当事人抱着“听说到法院离婚第一次是肯定离不掉的，至少三次才能离成”的心态，在法官劝说之下撤回起诉或者调解和好，但是之后往往还会再次向法院起诉。这样长时间的诉讼不仅浪费了当事人大量的时间和精力，也会导致双方矛盾如同滚雪球般越积越多。在这种情况下，双方当事人一旦见面，一语不合往往会吵得不可开交。如果由代理人拿着当事人本人出具的书面意见，由代理人在庭上表达意见的话，局面就会缓和得多。

　　第三，建立健全夫妻感情彻底破裂的推定制度。目前，理论界、实务界普遍认为，夫妻关系彻底破裂如何认定是一个难题。

　　当前的法律规定体现了立法者的思想，即只有通过面对面的观察和倾听才能够判断。笔者认为这样的规定过于保守。被告在收到对方向法院递交的离婚诉状等材料时拒绝出庭与对方面对面地解决问题已经反映出双方感情开始破裂，至少一方对于夫妻关系的维系抱着无所谓的态度。一方如果还有一丝挽救婚姻的想法自然会积极地出庭应诉，或者采取相应的措施予以补救。

　　综上，离婚案件的处理不仅仅是对法院，对于整个社会而言都是十分重要的。因为整个社会的和谐稳定是由每一个家庭的和谐稳定所组成的。关于进入法院诉讼程序的离婚案件，适当提高诉讼代理人的代理地位、扩大授权范围，有利于充分发挥诉讼代理人的积极性，真正成为被代理人与对方当事人及法院之间沟通的桥梁。