我国银信合作理财产品的法律规制现状及问题

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　　【题目】中国银信合作理财产品法律制度完善研究
　　【引言 - 第二章】光大-安信信托纠纷案引发的法律思考
　　【第三章】银行信托合作理财产品法律关系辨析
　　【第四章】我国银信合作理财产品的法律规制现状及问题
　　【第五章】完善我国银信理财产品法律规范的建议
　　【结语/参考文献】银行和信托合作理财产品立法研究结语与参考文献

　　第四章 我国银信合作理财产品的法律规制现状及问题

　　第一节 我国银信合作理财产品的法律规制现状

　　一、银信合作理财产品的立法缺位。

　　在央行、银监会、证监会及保监会的共同监管下，我国金融机构实行以"分业经营"和"分业监管"为最高原则的体制形态。所有经济行为都必须以相应的法律基础为前提，但银信理财产品的监管和规制多以银监会发布的部门规章为法律依据。针对个人理财业务，银监会作为银行信托业务的主要监管部门，于 2005年分别颁布了《暂行办法》和《管理指引》来规范其的准入门槛和操作规范，这是关于个人理财业务的最初成文依据。其中，《暂行办法》规定了两种业务，第一是银行作为储户的理财顾问收取一定的咨询费用;第二是储户作为投资人购买银行的理财产品以获取收益，即综合理财业务.此后，逐步形成了对银信理财业务的法律规范系统。随着《暂行办法》和《管理指引》的正式颁布，银信理财类产品占据的市场份额比重越来越庞大，银行通过与信托合作大量进行投融资建设，新型银信产品形式层出不穷。在股权投资领域，商业银行并购信托公司的案例比比皆是，从交通银行收购湖北国投到建设银行并购国元信托，各商业银行机构纷纷参与到信托公司开展工作，进行股权投资。然而，随着宏观调控领域对货币政策、财政政策的改个和调整，由于商业银行自身业务的法律限制，其希望借助信托公司灵活的经营手段，与其合作从而扩大自身市场份额以求扩充资本，使得银信合作理财业务成了商业银行规避政策和法律监管的方式之一。

　　二、监管政策的密集出台由于银行的贷款业务需要大量资金作为依托，在存款准备金制度的框架内，难以积累资本，迫使银行在选择业务方向时把目光转向了受《商业银行法》接纳的中间业务。而信托作为目前唯一可以连接三大市场的纽带，无疑成为了银行理财业务的合作对象。《商业银行法》在第 43 条中作出规定："商业银行不得向非自用不动产投资或向非银行业金融机构和企业投资。"将银行业务限定在存款业务、贷款业务以及中间业务这三个范围之内。同时，该条文又以"但国家另有规定的除外"为兜底，为银行理财业务的发展预留了变化空间。自 2005 年以后，银监会陆续发布了相关法律文件对个人理财业务进行规制。例如 2006 年 6 月发布的《关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》，2007 年 10 月发布的《关于调整商业银行个人理财业务管理有关规定的通知》，2009 年7月发布的《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》以及 2013 年 3月《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》等。此外，银监会于2008 年 12 月颁布的《银行与信托公司业务合作指引》对银行与信托公司开展业务合作的经营行为做出了详细且具备可操作性的的规范意见，并对银信理财合作给出了定义。针对银信理财产品销售环节可能出现的法律问题，银监会于 2011年 8 月出台了《商业银行理财产品销售管理办法》。2009 年后一系列的部门规章意在控制银行通过开展信托理财业务变相发放贷款，禁止投资于银行自身信贷和票据资产，从而抑制银行规避监管的手段。

　　2010 年 7 月，银监会紧急叫停 70 多家信托公司的此类产品，同年 8 月，银监会又颁布了"72 号文",明确信托公司不得开展"通道类"业务。同时禁止开放类融资产品，并且余额小于总业务的 30%.意图在于控制信贷类产品份额，调整银信理财业务模式，抑制商业银行规避政策监管通过信托渠道大量募集资金的现状。

　　第二节 我国银信合作理财产品存在的法律问题

　　一、立法层面。

　　从法律效力的层级来说，任何经济行为应当有严格的法律作为依托进行约束，但针对银信合作理财产品方面，目前仅有银监会这一主要监管部门颁布的一系列部门规章作为规范相关行为和具体操作的有效法律依据，包括 2005 年最早的《暂行办法》在内，大部分规章条款都是发布在出现相应问题之后，法律效力层级较低，可见目前还没有形成完善的预警监管法律体系。

　　从法律渊源来说，《合同法》及其司法解释和《信托法》等已经颁布的法律规范和银监会发布的金融监管规章制度之间存在脱节。由银监会颁布的《暂行办法》、《指引》以及各个《通知》等规范银信理财产品的规章的权威性远不及法律和行政法规。由于立法体系不够完善，使得在实际执行过程中的最终效果也不甚理想。银行和信托公司作为法律关系中的主导方，即使存在某些违规操作的行为使得投资者的利益得不到保障，投资者作为该法律关系中弱势的一方也无法诉诸以法律来维护自身权益。另外，例如美国雷曼破产导案也提醒着我国立法部门，除了制定银信合作理财产品基本政策的法律法规外，也要考虑商业银行破产等问题有可能对投资人带来的经济影响，保证其在维权是有法可依。

　　二、实践层面。

　　（一）银行的主体资格要求缺位。

　　在银监会发布的所有规章中，均没有对有资格从事银信合作理财业务的商业银行主体作出规定和限制。

　　但是笔者认为，有些风险较高的理财产品需要银行有一定承债能力，并非所有银行都适合开展此类型项目。因而，银监会应当设置一定的准入门槛，对于以往信誉层级较低的商业银行适当限制其开展银信合作理财业务的资格。同时，在理财产品的申报上，银行应当作为申报主体而不仅仅是经办机构，承担起相应的风险责任。

　　（二）投资者资格认定条件不一致。

　　对于银信理财产品投资者的资格认定，银行法和信托法之间存在差异。银监会于 2005 年颁布的《商业银行个人理财业务风险管理指引》第 34 条规定："保证收益理财计划的起点金额，人民币应在 5 万元以上，外币应在 5 千美元（或等值外币）以上；其他理财计划和投资产品的销售起点金额应不低于保证收益理财计划的起点金额，并依据潜在客户群的风险认识和承受能力确定。"此后，银监会在 2009 年颁布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》中指出，对于集合资金类的真正委托人应当是投资者，银行不得作为单一委托人参与信托计划，并且对于集合信托资金应当进行集中管理和处分。《管理办法》对"合格投资者"的个人或家庭的金融资产以及近三年的个人收入要求都作出了规定，但在实际执行过程中，银行放宽了投资人资格审查，一般只以一定数量的投资金额作为投资主体的限制门槛。由于银行法和信托法设置的投资者门槛标准差异，使银行在理财项目中时存在合规性方面的问题。

　　（三）合同效力风险。

　　通过第一章对法律性质的分析，可以将银信理财合同认定为信托合同。银信理财产品合同规范属于商法和金融法的交叉领域，但是，对于银监会颁布的一些法律层级较低的行政规章中存在的合同强制性规范，是否会影响银信合作理财产品的合同效力也有待分析。从法理上看，根据《合同法解释》的规定，由于银监会颁布的行政规章位阶较低，似乎不能因此认定理财合同无效，因此这就会导致银监会颁布的行政规章被架空，由此产生的合同法律风险也会使投资人的利益收到威胁。但是笔者认为，机械的以法律层级和位阶来判断具体合同的效力有失偏颇，银信合作理财合同理应收到金融法的监管，对于和银监会颁布的行政规章有冲突的理财合同，都应视为违反上位法的行为，认定无效。

　　三、监管层面。

　　在金融业务较为发达的国家大多实行混业监管机制，因此西方国家的银信理财产品种类繁多。我国的金融市场长期以来以"分业经营"和"分业监管"作为最高原则，这种格局明显滞后于现代金融业发展要求。对于银信合作理财的监管，大多数集中于最初的理想审查以及具体操作中的程序审查和风险审查，对于理财资金投资于何种信托计划的审查监管涉及较少。

　　笔者认为，我国应当改变目前的分业经营模式，走"分业监管，混业经营"的道路。银行的大部分理财产品和信托计划、证券产品相结合，已经在很大程度上冲破了银行经营储蓄产品的本源，打破了分业经营的限制。但是短期内转变监管机制，完成混业监管的可能性较小，而理财产品又必须混业经营，因此，实行"分业监管，混业经营"的监管体制可以突破现有机制的局限性。

　　违反法定义务势必要承担相应法律责任，由于监管机制的限制以及对银信理财产品法律性质的界定偏颇，银监会在其颁布的《暂行办法》中未对银行在理财合同中的信托义务作出规定。特别是针对民事责任部分，投资人往往作为合同中弱势的一方在自身利益受到侵害时无法有效维权。目前我国对银信理财产品部分的监管大多集中在保护金融市场安全的角度，对投资人的保护仅仅见于银监会于2008 年和 2009 年出台的两部有关个人理财业务投资管理的相关通知，但对因为纠纷引起消费者投诉方面的规定过于笼统，对如何进行应有的民事赔偿和处罚制度未做规定。没有制度作为规范秩序就无从谈起，因此，构建起完整的责任承担体系是监管部门亟待解决的问题。

　　此外，对于银信理财业务从业人员的资格审查制度也亟须完善，目前大多数商业银行中从事银信理财业务的办事人员都是从原有员工中分流除部分。虽然他们具有一定的金融专业知识，但是仅仅局限在储蓄、信贷类业务上，对于信托计划的了解程度较薄弱，在投资者选择理财产品时，不能够用较为专业的知识结构来解答投资者的疑问，因此对投资者的投资偏好及理想产品不能做出完美的匹配，另外，对银信合作理财产品应当对投资者做出的风险提示也操作不到位。因此，如何从监管层面对从业人员进行考核和审查也是监管部门应当落实成书面文字的任务之一，而非简单流于形式。