法律推理的局限性与重构

　　法学界所关心的重要问题之一表现为由法律文本所体现的规范层面转向法律施行的实践层面，司法实践中，可供适用的大前提常常可能有多个，而作为小前提的法律事实也可能与大前提并不完全一致，需要选择最妥当的大前提，并实现大小前提间涵摄，通过事实认定、规范设别、法律适用，得出司法裁决。

　　法律推理必须注意到形式逻辑运用于法律适用的局限性，由于认识能力的有限性和认识习惯的差异性，法官难以在一次推理中以两个前提为基础作出终极性推理并依此得出裁判结论，通常要对推理的过程和结论进行反复检验，以确定其中的可靠性和有效性。尤其是复杂案件中适用法律规则的多重选择性及结论的非唯一性，都决定了法官需要在事实与法律之间往返流转。

　　一、法律制度性配置下法律规范之萃取

　　理性主义思潮认为，可以制定出一套包罗万象并且圆融自洽、完美无缺的法律体系。法官在进行司法时，无论面临何种案件，都能够从现存的法律规范中找到可以适用的法律规定。法律不仅仅是判例法或制定法规则，而是一种整合了原则与政策等形式的整体性法律。这种整体性虽然在表达方式中存在不周延性、含混性，但只要经过赫拉克拉斯式的解释与整合，就会很明晰地展现在个案面前，从而成为无漏洞的法律，由此法官也可以从中得出关于案件的唯一正确答案。出于理性主义建构思想，普芬道夫开创了理性法学体系，把建立在各种最高级命题基础上的具有综合性和体系适应性的概念作为科学判断的最终根据，以各种权威性法源的文本中得出分析性结论为根本的方法。

　　法律推理以法律事实为载体、以法律规范为中心，在法理意义上存在同一性，构筑了以基础主义、逻各斯中心主义和科学主义为特征的理性世界。然而大前提的寻找是一个十分复杂的过程，需要建立科学的方法论，按照一致性、不矛盾性和体系化的要求，为具体的个案寻找到最佳的裁判规则。从结构上看，法律推理由大前提、小前提以及大前提对小前提的涵摄三个部分组成，就逻辑推理而言，这三个命题或步骤是分阶段进行的。在法学方法论上，小前提的确定并不是一个单纯的事实认定的问题，而是-个根据相关法律规范确定法律事实的问题。
　　
　　大前提的确定不是简单地对照法条，而要根据法律事实来确定相应的法律规范，必须以法律事实为起点，遵循最密切联系原则，依据事实寻找法律规范。在此意义上，大前提的确定也是一个链接事实和规范的环节。在司法实践中，大小前提的链接不是一次就能够完成的，需要反复检验才能完成最佳的链接。法官在确定适用的法律规范时，需要对小前提的法律事实进行分析，判断其是否符合法律规范的性质。一般性规范适用于个别性事实在逻辑上一致、贯通，才具有正当性，其实质在于寻求法律和事实之间的对接。从动态过程来看，现代主流学说倾向于法律适用是一个在规范与法律事实间往返来回的思维过程或对向交流的过程，由此来缓和或调和规范的普遍性与个案的特殊性之间的距离[1] 103.

　　法律规范设别首先应当从既有的法律规范中查找，只有在既有的法律规范中没有寻找到合适的大前提时，才应当进行漏洞填补。大前提必须是与个案有最密切联系的具体裁判规则.比德林斯基认为，在司法三段论中，作为大前提的是经过法律解释而确定的、精确化的法律规范[2] 396.由于法律本身就是一个抽象的逻辑体系，某一具体个案可能涉及不同层级的法律规范的适用。因此，大前提必须是与个案有最密切联系的具体裁判规则。考夫曼说："如果没有一个普遍的规范，自由的法官的法律发现将不是法律发现，而只是恣意行为。"[3] 87法的形成的过程，总是基于某种动因和进路，以实现权力和权利的制度性配置。法律推理的不确定性是批判法学针对包括分别侧重价值、形式、事实的自然法学、规范主义法学和社会学法学在内的传统自由主义法学的基本前提。然而法律推理的结果反映统治者利益，这样又使法律推理变成具有确定性的活动。所以，仅就法的确定性问题而言，批判法学远不如现实主义法学那样能够保持观点的逻辑一贯性。

　　法律推理是建立在法律条文与具体事实的这种既相关又不完全对应的关系的基础上。在制定法律时，所考虑的往往是比较典型的情况，不可能给予边缘性的问题足够、全面、周到的安排。况且，语言本身的表现力就是有限的。法律推理研究的必要性，实际上并不在于将确定的法律适用于相应的事实，而是因为作为法律推理前提的法律和事实本身的相对不确定[4].法律推理往往具有明显的循环性特征，即法律推理在前提与结论之间、已知与未知之间来回地反复或摆动，在每个环节上呈现多层次、连环性和全息性的特征。法官在查找裁判规范时，可能不是一个规范，而是多个规范的结合才能形成的一个完全法条。不完全法条与其他法条结合，才能适用。对相应法律规范的抽象化和概括化，使法律更具有普遍性、确定性和可操作性，实现法律的高覆盖率，能够将法律的内在矛盾和漏洞降到合理限度之内，使人们事先遵循并且使法律规范容易实现较高的保真度，在适用上具有更强的普遍性和确定性.

　　法律文本隐含着内在的逻辑关系，运用它建立的秩序，自然也就是法律秩序。寻找规范看起来是寻找某个适合于事实的规范，实则涉及全体法律制度。作为大前提的法律规范，在裁判的过程中发挥了证成裁判者价值判断结论正当性的作用。作为大前提存在的法律规范，事实上成为了裁判者说服策略的重要组成部分.从逻辑学上看，大前提包括大项和中项。在司法三段论中，大项对应法律效果，中项对应法律规范的构成要件。小前提包括中项和小项，小项即事实要件。三段论推理需要通过中项的媒介作用，推导出大项与小项之间因链接所产生的结论，只要大小前提是真实的，结论也必然是真实的。法律哲学认识论认为，法律规范只有在具体语境中才能获得意义，纯粹抽象地讨论法律规范的内涵是徒劳的。任何法律规范的解释，必须置于特定的语境中[5].

　　二、法律事实步入三段论推理轨道的言说与整合策略

　　在法律推理中，法律事实作为小前提是法律适用的逻辑起点，法律事实的确定是找法的基石要件，只有确定了事实才可能确定将要适用的法律规范。在成文法体系中，法律规范本身具有抽象性，通常适用于规范某一类事实。只有适用具体的法律事实，才能使得该抽象的法律规范在具体个案中实现裁判的结果。法律事实的确认，才能保证结论的可靠，司法审判结果有赖于对法律事实的探寻。

　　法律事实贯穿于整个法制运转过程，法律事实是法的运行过程中的核心性概念。在立法过程中，要对事实世界及其规律有一个比较清晰而理性的认识，另外需要考量法律事实的形式以及法律事实的归类。在司法过程中，裁判者始终要为自己的法律主张提供事实基础.在法律推理过程中，一方面，诉讼过程中双方当事人基于自身利益的需要等原因，对法律事实的看法、角度等存在较大差异，因此，争议的焦点往往是法律事实；另一方面，确定小前提的基础实际上就是确定法律事实，但并非所有的法律事实都可以作为小前提。确定小前提不仅要通过证据规则确定事实的法律真实性，而且还要确定与大前提相符合的事实构成要件[6] 12.法律事实本身是非常繁杂的，小前提所包含的内容是由大前提所包含的构成要件所决定的，就法律事实本身来说，其中有大量的内容在法律上并没有意义，并不能成为司法三段论中的小前提，必须是经过法律程序最终得到确认的事实才能成为法律事实。

　　在法律推理中，法官的任务不是将整个法律事实笼统地与某个规范相链接，而是从法律事实中抽象出要件事实，并确定其与大前提的规范要件的对应性。在立法过程中，为了实现法的规范性，立法者将各种事实加以整合、归类，实现对其系统性的过滤，而在司法的过程中，法官必须面对各种各样的法律事实。通常来说，一个成文法条文所要调整的是一个事实类型，包括了一组具体情形，各个具体情形之间具有实质相似性，应当同等对待。在制定成文法的过程中，立法者将各具体情形中的那些非实质性因素予以过滤，并通过各具体情形的实质相似性，将其归入一个事实类型之中，体现了从具体到一般化的过程，但法律适用过程则是一个与立法过程相反的过程，表现为从一般化到具体的过程，是一个将一般化的规则还原到具体情形的过程。法律事实认定意味着将生活事实上升为法律事实，运用法律概念和术语对生活事实予以界定，使其成为具有法律意义的事项。
　　
　　没有经过事实的识别，就无法进入事实的筛选、整理等过程。法律事实与适用是紧密而又不可分的。事实的发现过程常常涉及法律的定性问题[7] 93.在从生活事实到法律事实的裁剪过程中，法官应当将无关的生活事实剔除。法官需要说明一般化的事实类型到底包括哪些情形，尤其是否包括诉争法律事实。从这个意义上说，对事实的判断，主要就是确定要件事实与规范要件的对应性。通过法律关系的判断、事实的整理，最终寻找到要件事实，从而与大前提链接.

　　在一个理想的状态中，法律事实应当表现为大前提中所预设的事实类型，这是对两个前提进行合理链接的先决条件，而确保小前提与大前提中预设的事实类型相符合本身就是一个对接过程。成文法是一种命题性知识，但在命题性知识与针对某一法律事实的裁判结论之间，还存在一个中间地带（Inter-space）。

　　那么，填补该中间地带的就是逻辑三段论的运用。如果我们把中间地带这个链接看成一个整体的话，那么，其不仅包含了三段论的形式逻辑，还包括了确定两个前提论证过程[8] 142.在司法实践中，法官通常会根据当事人提出的陈述和诉讼请求，初步选择大前提，并且依据这个大前提判断在具体个案中哪些事实是具有法律意义的，同时要求双方当事人依据证据规则，证明这些事实的真实性。从证据证明的事实构成特定案件的要件事实，这一步骤需要从生活事实上升为法律事实，并且要通过证据来作为中介，使得法律事实得到证明。需要考量事实构成的每一个环节，尤其要对事实是否符合法律规范进行判断，所以，这个过程不是单纯地将事实纳入法律规范之中，而要涉及法律价值判断。大前提的确定是为了寻求规范要件，小前提的确定是为了确认法律事实，最终促使大前提和小前提之间形成最佳的契合，这既是一个动态、往复的过程，也是司法三段论追求的直接目的。
　　
　　三、内部正当性证成与外部正当性证成的耦合

　　法律事实和法律规范之间的联系越密切，司法审判就愈发有效。建构大小前提的过程是一个复杂的过程，需要经过一个合理的对接活动来实现，由此确保大前提和小前提之间的准确对应性。否则，即便两个前提本身是真实准确的，但如果两个前提之间并不存在合情的对接关系，即小前提并不是大前提所要直接调整的法律事实，则三段论推理结果可能是无效的。拉伦兹认为，很多法律事实因其典型性、范例性而能够直接被涵摄于概念之下，此外还可以通过类推适用扩大"涵摄模式"的采用。即使"只有极少数的案例是那样困难的'正好在边界上'"（哈特与德沃金的"疑难案件"），对其所进行的类型思考或价值补充，那些类型思考等只是"中间的种种步骤",只是它不像"涵摄模式"那样会使人产生"必然性"的印象[1] 39.在表明法律规范的结构由法定事实构成和法律后果构成之后，魏德士强调了在事实构成和法律后果之间的"链接"的重要性，指出法官的活动就是"将有争议的某个事实涵摄（归纳、吸纳）到事实构成之下"[9] 63~64.在将法律规范适用于某个事实之时，如果事实满足规范中的法定事实构成，生活事实被涵摄于该规范之下，就可以得出该规范的法律后果。法律事实与法律规范处于法律推理的两个不同层面，法律规范为抽象、普遍的应然层面，法律事实为具体的、特殊的实然层面，法律事实与法律规范必须通过一个积极的创立性行为被等置.

　　在大小前提确定之后，必然进入链接阶段，以确定与法律事实之间具有最密切联系的法律规则。将普遍、抽象的法律规则与具体法律事实相链接，实现法律规范对预设事实的调整。立法实际上就是预设人类未来的行为规则和行为后果，法律规范通常预设了将来可能出现的一些具体事实或者事实类型，以实现人们有序地安排和组织生活。链接所要做的，就是在一个真实的事实发生之后，保证其受到预设该事实的法律规范的准确调整。

　　在确定用于三段论推理的大前提和小前提的过程中，法官需要在事实和法律之间往返流转。对小前提的准确认识有助于法官对大前提的选择，而对大前提的选择，也可能反过来影响对小前提性质的判断.建立法律大前提和小前提的链接，就是要形成在规范和叙事上具有一致性的方式，将事实纳入规范之中，从而构建一个完整性的叙事[10] 124.链接虽然从大小前提的确定就已经开始，而这一结合的过程往往需要循环往复的考察。事实上，法律事实和法律规范的联系，在司法实践中并非一次就能完成的，在法律适用过程中，法官往往需要通过在大前提和小前提之间反复地考察才能够实现链接。对此，恩吉施教授首创"目光的往返流转"（Hin-und Herwandern des Blickes）之说辞，认为："对于大前提而言，重要的是什么与具体情形存在关联，而对具体情形而言，重要的是什么与大前提存在关联。但如果人们予以更仔细的考虑，那么这里仅涉及大前提与生活事件之间的持续相互影响，一种在大前提与生活事件之间的目光往返流转，而不涉及一个有瑕疵的循环。"[11] 14~15强调了法律的适用是一个多阶段、逐步深入的选择过程，通过这一过程，不相关的规范、解释可能和事实被一步步地排除出去[12] 130.

　　法律规则和法律规范是直接涉及价值的概念和现实，根据其含义，它们是服务于正义的；法律生活和法律事实是间接涉及价值的概念和现实，根据其含义，它们只能来源于那些被引向正义理念的法律规则和法律规范。法律规则的本质就在于它无所不包，在没有通过人们之间关系的已规定部分之选择来对未规定部分---也就是通过对法律效果的排除---加以表态的情况下，法律不可能是一个部分规定。它不是一个法律上未做规定的事实范围，而是在消极意义上，通过对所有法律后果的否定在法律上所规定的事实范围。法律规则在所谓的法律虚空的空间中有时会产生自相矛盾的情形，只有根据一个法律规则的立场，另一个法律规则才是有效的，因为是那个空间满足了这个法律规则，另外的那个法律规则也从自己这方面提出了要求，需要根据自己规则的有效性出发，使其他的法律规则有可能获得有效性.德沃金认为："即使没有明确的规则可用来处理手边的案件，某一方仍然可以享有一种胜诉权。即使在疑难案件中，发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往的创设新的权利仍然是法官的责任。"[13] 118在法官寻找到规范以后，可能需要重新来认定事实，尤其是要补充新的事实。在事实和规范之间来回穿梭，寻找最密切联系的规则，在链接过程中，不断补充事实。只有在循环往复的考察过程中，才能够使得作为适用法律的大前提和法律事实的小前提相互匹配，并最终能够相互链接，使得司法三段论能够在符合客观事实的情况下顺利地进行.

　　四、司法过程中逻辑自足性与价值选择框架

　　司法过程的源初形式就是对话或理性交往，每一个法律规范都假定了一种事实状态，使得客观事实成为法律事实的必要组成部分。从实证主义法学观点入手，法律主要由规则构成，将既定规则通过演绎推理，使事实符合规范，规范对事实具有刻画和裁剪作用。制定法将开放性与规范性相统一，藉此法的规范性特征不断地内化并构成了前理解，形成了法律制度的存在方式；法的开放性昭示着存在方式变动的无限可能性。不能将制定法理解为封闭的、完全建构性的规范，在实现各自不同的诉求的对话中，事件被纳入到语言之维，价值凭借逻辑得到展现，思维与表达、认知与行动的裂隙得以弥合。对小前提的准确认识有助于法官对大前提的选择，而对大前提的选择，也可能反过来影响对小前提性质的判断。在确定用于三段论推理的大前提和小前提的过程中，法官需要在事实和法律之间进行交互流转。事实上，在很多情况下，法官很难在短时期内对两个前提作出准确认定，而需要在反复斟酌两个前提的过程中相互促进对大小前提的准确认识和选择。

　　法律推理中的大前提和小前提就是法律规范与事实问题，运作的重心就是寻找两者之间最佳链接点的问题，其基本框架也紧紧围绕法律规范与法律事实展开，除了寻找相应的法律规范，并对其进行妥当解释，还需按照命题推理的要求，大小前提必须要形成有效的链接，以形成法律裁判结论。无论是大前提还是小前提，都要保持对应与耦合，并将此宗旨贯穿法律推理过程的始终。

　　在法律推理过程中，法官不能在法外随意作出价值判断和利益衡量，不能以自己的价值判断和利益衡量来代替法律规范的适用，尤其是存在着法官过度重视价值判断而轻视司法三段论的运用倾向，这就脱离了三段论的分析框架。链接的有效性取决于和法律事实联系最为密切的法律规范，使规范适用于具体案件。这个找法和解释的过程本身并不是三段论形式逻辑的范畴，但必须在三段论的框架中进行。将各种形式逻辑归入三段论之后，法官似乎可以简单地根据所确定的大前提、小前提推导出裁判结论。规范和事实之间的联系越密切，链接就愈有效。
　　
　　近代民法典的理想就是由严格的形式逻辑思想出发而形成的法概念、法规则和法体系而构造的具有逻辑自足性的文本，其基本思想脉络是按照抽象---具体的逻辑关系组织起来的概念体系，通过逻辑演算，寻找针对具体案件的裁判规则，通过三个技术层面得以实现：第一是逻辑与事实的对应性，作为普遍性的法律与作为个性的法律事实之间具有严格的逻辑涵摄关系；第二是法典的制度实体化与思维关系的统一性，将行为规范与思维命题的功能等置；第三是唯实论意义上的抽象概念的使用，通过思维技术用概念、规则裁剪无限丰富的生活事实而形成法律事实。从逻辑的三段论来看，逻辑推理的前提是大小前提和结论之间具有形式关系的真实性，而大小前提的真实性和可接受性（acceptability）是逻辑推理的必然要求[14] 27.

　　五、法律目的、法律实践与价值实现---法律推理重构理路

　　法官在循环往复的思维考察过程中，既需要借助于实务经验和逻辑推理，也需要运用法律解释技术，还需要作出价值判断。这种往返流转必须以客观的法律事实与实体法上的法律条文为依据和前提来进行，法官通常不得突破法律条文的文义范围，而必须在可能的文义范围之内进行价值判断，不能随意进行所谓的自由裁量。在法学方法论的发展中，越来越多地在司法三段论中加入价值判断的因素，这也是寻求最密切联系规则的需要。有时可以将制定法等同推理的大前提，但不能否定三段论对法治的建设性意义。试图用法律方法论拯救法律推理的前提，以便解决判决的合法性问题，这意味着作为法治三段论大前提的法律具有整合性，是对各种法律方法综合应用的结果。

　　波斯纳认为，逻辑和经验科学一样，经常是在前提既定的情况下正当化结论的一种有效方法，但它们从来就不是"发现"既定前提的方法。在现代社会中，价值多元的现象，也会直接导致多元化的规则选择，最终产生复数解释。随着社会生活的发展，许多现象并不是立法者所能预见的，立法者并未在立法时给出准确的价值选择依据，而法官在进行裁量时就会产生各种不同的解释。法律规范和法律规则潜藏在困难和含混的资料中，经常遇到法律规范与法律事实的对接和勾连中产生新的情况，涉及到法律规则的弹性与辐射范围，有赖于法律事实的有效形式与法律确证的方式，还涉及展示一个规则治理的社会中自圆其说、运作自如的其他法律技术。法律规范和法律规则直接涉及价值的现实和概念，同时法律生活和法律事实间接涉及价值的概念和现实①.

　　近代法治的重要表现是法律的确定性和恒常性，这个特征通过严格的具有客观性的逻辑推理的思维技术加以实现。这是维护社会秩序稳定、限制法官任意和司法专擅的方法或路径保障。"在谓词演算中重构法律判决的理由结构是不合适的。……托尔敏的论证图式即作为三段论的法律推论的重建，不适宜地复述了法律理由的结构。应当问的是，这种约束力建立在什么之上，它适于所有的逻辑规则，还是只适于具体的逻辑规则"[15] 334~335.当逻辑的形式和结构成为分析法律的标准时，这些逻辑结构和形式便成了现代法学派进行法律分析的工具或目的。在"实然"命题和"应然"命题之间缺乏一条明确边界。现代理论从应然与实然、语言与现实、规范与事实以及现代逻辑的发展和现代法学主张等几方面考察了建立在经典三段论基础上的司法三段论的功能限度，司法形式推理意识形态上处于宰制地位，并且对异质思维方法具有强大的归化力量，但是只有对话逻辑而非形式逻辑才是达致真理的路径。
　　
　　在实践中，法律推理必须注意到形式逻辑运用于法律适用的局限性。实际上并不在于将确定的法律适用于相应确定的事实，而是因为作为法律推理前提的法律和事实本身的相对不确定，即法律规定与相对的事实之间完全可能不存在确定的对应关系。法律推理依赖于实践理性而非纯粹理性，以此来克服制定法逻辑体系的僵硬。需要考虑以下几个路径：第一，利用法的精神的解释来建构大前提；第二，通过衡平克服法律的僵化，谋求个案公平；第三，根据国家政策或法律的一般原则作决定，克服形式推理的困难，根据习惯、法理、伦理意识来作判断；第四，根据事物性质来作判断与推理。其实施路径如下：第一步，按事物性质得出大前提；第二步，按法源诸范畴检验、确立大前提；最后，依价值判断选择大前提。其客观性基础在于司法预感的信息基础、对理想结果的不断检证和修正以及价值判断的类型化、体系化[16] 142.

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