我国民法研究体系如何借鉴罗马法原则

 

　　德国著名的法学家耶林说“罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的火亡而消亡，宗教随人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服”罗马帝国不仅在当时成就并远播了占代社会最发达、最完备的法律体系—罗马法，而且，整个中世纪西欧法学智识的发端与发展就是一部罗马法的论释与发展史书。

　　时光流淌，岁月变迁，罗马法所蕴涵的基本精神始终在法律制度构建和法律精神传承上影响着现代人。罗马法的民法“始祖”地位之所以不可撼动，除基于其本身固有的生命力外，与各时代学者的研究与推广也是密不可分的。

　　罗马法的“公平、正义、意思自治”理论继受不仅在世界范围内具有重要意义，而且对我国的法制建设具有重大的借鉴作用。

　　一、关于罗马法的介绍

　　(一)罗马法的概念

　　罗马法从狭义上讲是罗马共和国及罗马帝国(约公元前6 世纪至公元6 世纪)所制定的全部法律规范的总称。

　　早期罗马法的系统推广开始于东罗马帝国时期，由于推广的深度、广度、力度的增大，在东罗马帝国皇帝查士丁尼一世时期达到鼎盛。因为东罗马帝国夜郎自大、故步自封，西罗马帝国政治经济的落败火亡，使得整个欧洲大陆在进入中世纪后，由于生产力发展的滞后，文化文明发展的衰落，曾使罗马法遭受冷遇并失传600年之久。而随着13世纪文艺复兴对占希腊、占罗马艺术文化创作的研究，以及罗马法完整文献的出土，罗马法又丙次登上历史舞台，逐步成为整个欧洲大陆各势力争相研究和推广的对象。在巧世纪后，通过全而继承占罗马法的基础而完善并建立的大陆法系，亦称为罗马法系或者民法法系。

　　(二)罗马法产生的时代背景

　　现今许多大陆法系国家法律体系的基础就是罗马法。

　　所谓的“民法”本源就是罗马法。法国民法典使得欧洲的大陆法系国家以及南关洲的许多国家都与罗马法有着本源联系。

　　罗马法作为“商品生产者社会的第一个世界性法律”，历史源远流长，经历了为时一千多年的历史发展过程。

　　1.罗马法旱期(约公元前6 世纪至公元前3 世纪)第一阶段的习惯法时期，这个时期罗马国家刚刚建立，处于王政后期的旱期奴隶制时代，保留着旧制度中的元老院、王、贵族会议等形式，与其相适应的自然是习惯法。习惯法中保持着同态复仇和血亲复仇等氏族社会传统习惯的原始状态。由于失去原始的平等性质，成为由僧侣贵族所操纵的维护贵族利益、压迫平民的土具。这些习惯法也只适用罗马市民，成为最旱的市民法。

　　第一阶段的成文法时期，罗马自公元前509年废除王政，经过扩张成为横跨欧业非的地中海霸国后，进入共和国的历程。奴隶经济的高度发展促使平民与贵族的矛盾转向奴隶与奴隶主的矛盾。因此调整这种关系的法律，随着在制定了《十二表法》后，也进入到成文法时期。此后，平民通过斗争又取得了与贵族的通婚权、担任官职的权利、免除充当奴隶债务的权利以及获得国家立法的权利。由此平民上层和旧贵族成为新贵族，罗马法也进入了新的时期。

　　2.罗马法发展时期(公元前3 世纪至公元3 世纪)随着罗马进入奴隶制发达时期，为了与国家发展相适应，完善和扩大市民法适用范围，出现了内事最高裁判官法。最高裁判官的权力仅次于执政官。该制度对于新出现的市民法未加规定的法律关系，或市民法已陈旧的规范不能继续使用，而在固有的市民法规范体系的原则下，定出新的切合时宜的处理措施和解决办法，以弥补市民法的不足，克服缺陷、促进发展。

　　随着罗马领土不断扩大和商贸发展，罗马公民与外邦人间以及外邦人与外邦人间在适用法律上矛盾尖锐。罗马市民法根据“公平、正义”的原则，按照统治阶级整体利益和要求，创立了一套市民法不同，专门适用于罗马公民与外邦人、外邦人与外邦人之间财产关系的规范，成为万民法(国际私法的起源)。

　　万民法使得罗马“私法”出现了两个不同体系。两者是相互二补充，相互二融合的。到公元3世纪，两个体系之间的差别逐渐消失，统一了起来。

　　3.罗马法全而编纂时期(公元3 世纪至6 世纪)公元3世纪以后，出现了奴隶制危机，建立了君主专制的政体，皇帝的赦令成为专制时期法律的唯一渊源“专制时代的官僚主义平庸吞噬了法学家的个性，使得法学学派的水平越来越低”。
　　官方开始组织编纂法典。查士丁尼对法学理论和法律进行了具有里程碑意义的编纂土作《查士丁尼法典》《学说汇编》《法学阶梯》和《新律》构成了《罗马法大全》对罗马国家和世界的影响及意义都是重大的。

　　(二)罗马法的主要渊源

　　罗马法的渊源，也就是罗马法的“来源”或“源泉”。

　　事实上是在现实生活中，多种因素共同作用的结果，如历史渊源、理论渊源、政治渊源等。罗马法的主要渊源如下:

　　1.习惯法是罗马法的历史渊源之一。在公元450年前，不成文的习惯法是罗马法的主要渊源，随之相关的成文法增多，习惯法才退居次要的地位。这也是罗马法不断进步和完善的必然结果。

　　2.民众大会与平民会议制定的法律也是主要渊源之一，罗马共和国时期的主要立法机关是民众大会和平民会议，而他们所通过的决议称为法律。所以民众大会制定和通过的《十二表法》和平民会议制定的《霍腾希阿法》被认为是罗马法的历史渊源之一。

　　3.长官的告示，罗马的最高裁判官和行政长官发布的告示也都具有法律效力。其中最高裁判官的告示居多，并以此作为司法实践的依据，实际上起着法律的作用。对于前任裁判官发布的告示，后任因袭和借用，成为“永久告示”，也逐步形成了最高裁判官法。

　　4.元老院决议。旱期的元老院只是一个咨询机构，到了共和时期已经变成了国家的最高权力机关。元老基本是任期届满的高级长官，元老院实际为贵族所掌控，拥有立法、外交、军事、司法等广泛的权利。共和国后期作为立法机关，元老院的决议也成为罗马法的渊源。

　　5.法学家的解答。公元3 世纪以后，随着罗马国家的商业和对外贸易得到了迅速发展，因而社会经济生活和财产关系复杂化，出现了许多新的民事法律问题，法学家的解答有了重要意义，法官常以此作为依据。到了公元426年罗马皇帝颁布《引证法》，明文规定罗马5大法学家的著作和法律解释有了法律效力。

　　6.皇帝的赦令。在罗马帝国时期，为加强奴隶主专制的国家制度，皇帝赦令成为最重要甚至是唯一的法律渊源。

　　二、罗马法对后世影响

　　罗马法既是一个世界性法律，又是经典性的法律表现。

　　它以深刻的法学理论、精湛的法律思想、科学的体系、合理的法律分类征服了许多国家甚至全世界。罗马法中包含的有利于商品经济发展的法权关系，符合中世纪封建社会各国的需要，也出现了日耳曼法和罗马法融合的历程，也为民法法系和英关法系的形成提供了理论原则和科学概念。

　　(一)世界私法体系研究的影响

　　罗马法研究私法的思想、理论、体系为后世研究私法奠定了基础。法学家盖尤斯首次将罗马司法划分为人法、物法和诉讼法。三者中认为权利主体人法是最重要的。这种科学的划分，反映了罗马法学家对法律认识观念的变化。

　　一反过去法的顺序，将实体法放在前，诉讼法放在后，认识到争讼中正义与否的关键是个人权利的问题，提出了公法与私法的概念与划分《法学阶梯》更是以权利为中心的罗马私法研究，对权利能力的主体、客体、权利的取得丧失和保护有详细规定。对未来进行私法研究、为后世人权、物权、诉讼权利的保护与实施提供了理论依据和法学支持。

　　(二)对中世纪世各国法律、学派及法律思想的影响欧洲中世纪，公元2世纪，随着资本主义生产关系的萌芽，新兴的资产阶级为了向封建制度挑战，需要从罗马法中找寻理论武器，于是出现了罗马法的复兴。以意大利为首的一些学院在欧洲掀起了学习研究罗马法的热潮。先后在意大利诞生了以伊尔那鲁斯为首的注释法学派、拜特勒斯的后期注释学派;在法国诞生了沿革法学派和沿革法理学派;在荷兰的格老秀斯理性法学派和德国的萨维尼历史法学派。当时的罗马法研究已经是中世纪各国研究的中心，极大地促进了各国法律理论的发展。

　　(三)对近现代资本主义的影响

　　中世纪后期，伴随资本主义商品经济的发展态势的进一步加剧，为了进一步调整民事法律关系，西欧各国在罗马法中找到了现成的法律形式，推动了资本主义的发展。

　　17.  18世纪，随着资产阶级革命的初步胜利，建立统一的法制成为当务之急。1804年，以罗马法《法学阶梯》为蓝本的“法国民法典”诞生，对维护、巩固资本主义私有制和资产阶级社会的经济秩序，对法国及整个欧洲资本主义的发展起到了推动作用。此后瑞士、丹麦、意大利等国也效仿《法国民法典》制定了本国民法典，英关法系的国家也借鉴了罗马法中的部分理论内容。罗马法在推动资产经济国家统一法制的客观进程中，进一步巩固和发展了现成的法律形式模式，同时促进了资本主义制度的形成，推动了资本主义经济的发展。

　　三、罗马法对我国法律制度的影响

　　(一)我国法律制度依据的理论基础

　　中国的文化历史、法学历史源远流长，随着朝代的更迭、生产制度的变化，统治者集权要求的进一步提高，每一历史时期我国的法学理论都有所不同，但在原基础上都得到了进一步的提升。

　　在我国，法学在春秋战国时期就有了相当的发展，出现了多种学派。其中占主导地位的是强调法律及其强制作用、主张“依法治国”的法家学说和强调道德感化作用、主张“德主刑辅”的儒家学说。秦统一六国后，以商 韩非的“明法审令，“事皆决于法”的思想为指导。到汉武帝时采纳董仲舒的“罢黯白家、独尊儒术”的思想后，法学便成为儒家经学的奴蟀。从此在两千多年的封建社会中，儒家的法律思想一直占据着统治地位，同时也吸收了法家思想中某些合理的成分，实行“儒法交“内儒外法”。鸦片一战争开始后，在我国的法学领域，在保留着封建的法律思想的同时，也融入了部分的西方资产阶级的法律思想，其中就包括了一部分罗马法的法律思想。

　　(二)罗马法的体系与我国民事法律规定对比

　　通常所说的罗马法仅指“罗马私法”，按照盖尤斯《法学阶梯》一书的结构，罗马的私法为人法、物法和诉讼法三大部分。现就这三部分与我国法律进行简单的对比。

　　1.人法的对比

　　罗马法认为人法是关于权利主体的法律，包括人的权利能力和行为能力，人的法律地位、各种权利的取得和丧失，以及婚姻家庭关系等方而的法律。

　　权利主体分为自然人和法人。自然人指的是法律意义上的人和生物意义上的人。作为权利主体的人，在享有一定的资格后才能具有人格。奴隶虽作为生物意义上的人却没有人格。人格是由三种身份权构成的，即自由身份权、市民身份权、家庭身份权。自由身份权、市民身份权和家庭身份权根据不同出身的人，所规定所享有的权利也不相同。对于自然人的行为能力也作了详细的规定。法人是法律于自然人外承认的权利义务的主体。分为社团和财团两类。法人的成立要件有两种。一是由物质基础，社团有三人以上，财团有一定的财产;二是必须要有政府的批准，除宗教团体外要由皇帝或元老会的认可。法人的消火条件有三种:一是社团的成员死亡或退社，财团财产消火;二是政府撤回允许或勒令解散;三是章程所汀解散事由发生。
　　这与我国民法规定有很多的相似之处。从我国自然人来讲，同样的自然人必须要具备权利能力和行为能力，同时享有人格权。只是由于所处时代的不同，奴隶没有人格，由于出身的不同享有的权利不同。我国民法对自然人的行为能力同样作了详细的相关规定。从法人来讲，我国也有社团法人和财团法人之分。我国社团法人是指以人为基础而集合成立的法人，财团法人是以财产为基础而集合成立的法人。同样的法人的设立也必须有一定的人员、一定的财产、经过审批和核准，法人的终于也遵循了罗马法中的上述三个事由。

　　罗马法中的婚姻法实行的是一夫一妻制度，承担抚养子女和父母的义务。这也与我国婚姻法中的一夫一妻制，对子女有抚养、对父母有赡养义务的规定一致。

　　2.物法的对比。

　　罗马法中的物法包括物权法、债权法和继承法，是罗马私法的主体。

　　首先从物权法来看，罗马法中的物权是指权利人直接行使于物上的权利，对自己所有物上的权利称自物权，对他人所有物称他物权。对于所有权是最完全的物权，有占有、使用、收益、处分、排他的权利。丙从所有权的取得来看，有拟诉弃权、要式买卖、时效取得、分割裁判、法定取得、先占、添附、加土、孽息和交付等。在他物权上存在役权、永佃权、地上权和质权。

　　我国民法和担保法中关于自物权和他物权的一样的概念，同时对于所有权，我国也规定了所有权人对于物有占有、使用、收益和最终处分的权利，是一种最完全的物权、绝对权，具有排他性。同时也有关于法定取得、先占、添附、加土、孽息交付的相关概念。对于所有权的保护也规定了罗马法同样的方式:所有权返还和诉讼保全。

　　其次从债权法来看，罗马法所说的债包含三个要素:

　　一是债是债权人与债务人之间的权利义务关系;二是债的标的是给付;三是债是受法律保护的。债可以分为:单一债和复合债，特定债和种类债，可分债和不可分债，法定债和自然债，损害赔偿债和利息债等。从债的消火方式上分为清偿、免除、提存、抵消、混同和更新。

　　我国民法规定的债的概念和分类上，与罗马法所规定的要式行为、故意、过失的概念大部分不尽相同。同时对于债的消火，我们同样存在清偿、免除、提存、抵消、混同，更新只是在用语上有所不同。根据对比我们有理由相信，基本上关于债的法律规定，是完全依据罗马法的法学理论进行沿革而来的。

　　丙次从继承法上来看，关于法定继承中继承人的顺序规定和遗嘱继承中关于对见证人人数的要求等，都有我国继承法从罗马法沿革和借鉴而来的痕迹。

　　3.诉讼法

　　罗马法诉讼程序经过了由法定诉讼到程式诉讼，最后出现了非常诉讼的过程。诉讼程序中遵循的原则是公力救济原则、公开审判原则、严格形式主义原则、两造审理原则、自由心证原则、不告不理原则和一事不丙理原则。

　　我国诉讼法随着时代的变化也经历了多次修改确定的过程，民事诉讼中也存在公力救济、公开审判、不告不理和一事不丙理的原则。基本上遵循了罗马法中关于诉讼部分可借鉴的法律精神。

　　(二)我国研究罗马法原则的意义。

　　12 世纪以来欧洲各国仍在继续研究和发展罗马法学

　　现代民法学就是罗马法的延仲和继承。民法中最重要的三大部分，即概念、原则和制度都是罗马法灵魂的丙现。而正是因为罗马法学家所创制的法律术语概念准确，用语简练，才使现代民法对法律术语仍延续至今。如基本概念中的:《物权法》中的物、物权、所有、占有，债权法中要式行为、故意、过失，继承法中的遗嘱、遗赠，婚姻法中的婚生子女、非婚生子女的概念。我国法律制度对罗马法的也是采取了直接引用，又如:人格制度、住所制度、时效制度、无因管理制度、不当得利制度、遗嘱继承制度、特留份制度等。最难能可贵的是，当时的法学家遵循社会经济以及家庭生活的客观规律、共同准则所制定的相关基本原则，以现代的法律理论眼光来看是具有前瞻性的，如:

　　民法平等、诚信原则，物权法中的无主物先占有者所有的原则、后者权利不得大于前者的原则，契约法中的意思自由原则，侵权法中的过失责任原则、损害赔偿原则，继承法中保护胎)匕继承权原则、子女继承份额平等原则、清偿被继承人债务以遗产为限的原则，以及亲属法中婚生子女的推定原则，婚姻法中片一而离婚的过失主义原则等，充分体现了伟大的思想创造力和可实现性。这些罗马法的“灵魂”对下一步树立我国的民法科学发展体系和扩展中国特色的民法理论有着重要的意义。

　　四、我国民法研究体系如何借鉴罗马法原则

    (一)自然法精神对我国民法发展意义。

　　自然法首先表现为一种哲学思潮。被后人冠以“不言而喻的真理”—那就是:人是生而平等的，每个人都有追求生命、自由、财产和幸福的自然权利—法律的一切规定都必须以此为最高原则。此可在赫拉克利特、苏格拉底、柏拉图以及业里土多德处略见端倪。其后，它被斯多葛派学者所继承，并与法律发生密切的联系。西塞罗及其学说成为当时罗马社会的流行话语，此影响了罗马法学家。

　　首要的意义在于为我国民法评价社会安排提供了参考坐标。

　　传统的罗马法中，“自然法”与"n Ii民法”一者是不一样的。自然法从法律效力和基础上高于市民法，市民法的适用必须以自然法为坐标和准绳。因此市民法从严格意义上来讲，只是自然法抽象指令的具体化。而如今现代社会对法律的解读弊病，使得愈来愈趋向于认为实体法是唯一的法的渊源，在很大程度上导致法律变相的沦为肆意统治的合法根据。

　　自然法所倡导的公正、正义也是我国民法体系的基本原则和要求。罗马法中自然法是一种法律理想，一个法学前行坐标，口前的实现存在诸多问题，但是他自身所蕴含的法治精神却可以为我国民法带来“限制政府权力以及评价国家法系”准则的具体指导。

　　其次，自然法有助于确立我国民事法律信仰精神。

　　随着经济发展和人权保护意识的提升，受各种思潮的冲击，法律信仰也正而临着“换血”。法律信仰也应传承精华，剔除糟粕，社会主义法制发展口标更要求我们确立法律信仰的精神。

　　自然法是公认的“代表正义的法、理性的法，更是与人和自然的本性相协调的法”。历史上相继出现的占典自然法学派、复兴自然法学派的兴起也充分表明了由于人类基于对公平正义的追求、对自身的道德标准认同从而产生了对自然法的信仰和膜拜。在促进我国民法体系发展和完善中，需要具有这种正义、理性、平等的法律精神作为指引。

　　因此，人们对自然法的信们J移情将成为对法律的信们J;自然法能够为我国的民法精神的树立提供有力的支持。

　　再次，自然法为我国民法融入法律全球化提供了理论上的一个切入点。

　　法律发展是旱螺旋式上升的一个全球化运动。世界各国和地区法律借鉴和融合的脚步也在加剧，通过在立法中的借鉴、吸收成功的范例及经验，大陆法系和英关法系对于法系的融合作着有益的探索。自然法作为人类法律智慧的精华，应受到全人类的信守和执行，必将导致洲际的法律趋同现象日益显现。此种现象的成因或许很复杂，自然法在我国充分得到借鉴和使用的过程中，可以成为我国民法融入世界法律其中的一个脚注。

　　(一)私法精神对我国民法的意义

　　罗马私法精神的精髓是“平等”和“意思自治”。占罗马虽为奴隶社会，但是罗马法制度却大大超越了时空的界限，在法律精神和理念中体现着对平等的朴素追求，蕴含着“人人生而平等”的种子。社会阶层的不平等瑕疵耸毫没有掩盖住法律思想平等的光辉。私法精神还造就了这样一种信念;私权不应被国家公权任意践踏，合法私权在不违背国家强制性规定的同时应属于公民自身基本权。这样的信念在法律主体独立作为的同时也限制了公权力的误用与滥用。

　　现代社会全球性的国家干预的经济政策取代了自由放任经济政策，国家广泛运用立法、司法、行政手段规制和调rJ社会生活，法与政治的关系日益密切，私权在强大的国家而前更显弱不禁风。来源于罗马法律制度的平等原则的深入人心，是实现民法独立、摆脱依附的前提与基础;意思自治原则给予了民法主体自我行为的自由，也为民法主体摆脱依附性创造了现实可能性或提供了达到这一口标的手段。重提私法精神、丙塑私人品格在当代中国民法体系建设上十分必要，罗马私法精神的全球传播激发了社会主体的独立意识，也为我国民法主体摆脱各种形式的依赖关系提供了理论上的指导。

　　(二)理性精神对我国民法的意义。

　　罗马法包含丰富的法律合理性、逻辑性，罗马法被公认为理性主义的化身。

　　罗马法的理性主要表现为:在法律推理与研究的方法方而对法律的探索是极其讲究实际的，在对法律的高度的抽象概括下最先制定了私有财产的权利、抽象的权利、抽象的人格权利。对模范的法律制度方而，罗马人有最值得骄傲的一而。罗马法中债的制度、物权制度、人格权制度历经两千年依然颠扑不破，为后人所青睐。公法与私法的划分和法律的分类模式和自然法、市民法和自然法、市民法、万民法的分类模式也为法律体系的分类浸淫了理性的光辉。在罗马法法典化成就来看，朴素的认为是源于对法律的普遍性和系统性的追求，这种对法律本质追求，依据它能够认识、解决法律中的问题。事实上，罗马法开始于一部法典(《十二表法》)，也结束于一部法典(《查士丁尼民法大全》)。

　　对于我国的民法，也应该借鉴罗马法的理性精神，在法律推理和研究方法上立足于“公平正义”的法律思想，与实际相结合，在《物权法》《债权法》等规制下，进一步分析讨论如何保护权利主体的所有权的实体权和程序权利。在法律制度方而，通过对罗马法的法律体系的分类研究，更好地进一步建立和完善民法体系中相关单项法的制定和修改。在制定法典方而，通过研究和对比的方法，依据民法法律精神的具体要求，结合实际情况下，逐步完善单项民法制度后，在有条件和基础的情况下，分步骤制定中国的《民法典》

　　结论:研究罗马法的意义不但有利于厘清知识概念，正确认识我国民法中的历史渊源关系，还在于通过对罗马法法律精神的剖析，重新强调“公平、正义”的法治理念在民法中的体现。通过进一步建立和完善单项民事法律制度，从而影响尽快地制定我国的《民法典》。并通过一系列民事单项法律制度的完善进而影响我国民法理论与法律全球化的进一步融合。

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