无线电频谱使用权的法律属性

　　2013年12月4日，工信部向中国电信、中国联通以及中国移动发放了4G牌照，这三大运营商都获得了TD一「TE牌照，意味着我国电信产业正式步入4G时代，但是无线电频谱资源使用权的法律规制问题也随之而来，即法律资源的有限性和持续增长的无线电频谱资源需求性之间产生的矛后阻碍了我国信息产业的法治化进程。如《物权法》第50条只是从静态上明确了频谱资源的所有权，动态物权的使用却是空自，小能达到物尽其用的根本之意。因此，本文研究无线电频谱使用权的法律属性可以为今后无线电频谱资源使用权制度设计奠定理论基础。

     　　一、无线电频谱资源的概念.

　　无线电频谱资源的定义取决于无线电频谱概念的界定。

　　无线电频谱是具有很强技术性的概念，法学学者对无线电技术的理解有限，想要准确下技术性定义有难度，因此，法学学者大都自接沿用无线电技术学者的技术性概念，没有相关物权法或者其他法律专业术语的定义。而无线电技术学者把无线电波或赫兹波(rad io w cues or h erbian w aues]定义为频率规定在30006 H:以下，小用人造波导而在空间传播的电磁波①。

　　无线电频率是指无线电波单位时间内完成振动的次数。而无线电频谱是指电磁波的一种，电磁波频谱中30006 H z以下的部分称为无线电频谱“整个无线电磁频谱，频率从低至千分之几H:到高达30万亿GHz，无线电频谱是其中低于30006 H:的无线电频率的总称，是无线电磁频谱的低频端。无线电频谱中任何连续的一部分通常称为一段频谱。

　　笔者也认为，法学上无线电频谱资源的概念可以自接沿用无线电技术学者对其的定义。无线电频谱资源是无线电磁频谱的低频端。从以上概念可以看出，无线电频谱和无线电频率小是一个概念，但是它们二者之间相互关联，可以利用的一定范围的无线电频率段为无线电频谱。无线电频谱是电磁波的一种物理性质，或称物理属性，并小是“无线电频谱就是一个图形”。另，2009年的《中国军事通信百科全书》中无线电管理分册也定义无线电频谱是无线电波的全部频率范围内，电磁频谱中30006 H:以下的部分。因此，无线电频谱是指可被利用的无线电频率的组介，一般指30006 H z以下频率范围内发射无线电波的无线电频率的总称.

　　二、无线电频谱的资源属性

    我国《物权法》第50条规定:“无线电频谱资源是属于国家所有的资源。”因此，从物权所有角度已经明确划分无线电频谱如同矿藏、水流一样属于国有的资源，并对其进行法律调整。可以肯定的是，无线电频谱属于一种资源，但是无线电频谱资源是自然资源还是人为资源昵?所谓的人为资源是通过人力或其他因素经过劳动创造的各种物质财富。对此学界分歧很大，持赞同观点的有李海燕从频谱的稀缺性角度认定是自然资源。“无线电频谱属于稀缺的自然资源，无线电频谱小是取之小尽、用之小竭的公共资源，随着人类对无线电频谱资源需求的急剧膨胀，各种无线电技术与应用的竞争愈加激烈，其稀缺性日益凸现。杨德风从无线电频谱自然资源保护角度和宪法规定的自然资源权属主体也提到“宪法中未列明的其他自然资源即‘等自然资源’，均应归国家所有，这里所说的‘其他自然资源’，包括人类已发现的和未发现的资源，所以无线电频谱这一有限的自然资源归国家所有”。　　

　　持反对观点的有，孔德建认为将无线电频谱资源等同于无线电波作为物权法的客体在物权法上是解释小通的，应将无线电频谱资源看作是一种抽象性的资源，赋子其对无线电频率使用权和分配权的含义，进而解释其物权客体属性。娄耀雄认为具有稀缺性和有用性两个特性使得频谱表而上是一种资源，但观其本质却仍然是无线电波其中一个物理特征—频率的集介。学者马三立认为无限电频谱小是自然资源而是人为资源。无线电频谱本身小是环境，也小是无线电波这种物质本身，就像时间、质量一样，是描述物质世界特性的一种参数。它所表示的物质，绝大部分是人为产生的无线电波。它小是物质数量型资源，而是物质参数型资源。很多学者山此得出无线电频谱资源小是自然资源，而是权利。

　　可以看出，持反对观点的学者认为无线电频谱资源小是自然资源，表现的是对资源的权利:一是无线电频谱资源具有抽象性，完全与自然资源具体性特性小符介;二是无线电频谱资源是无线电波的物质参数，小是无线电波本身。笔者认为有欠妥当，是否为自然资源小应该以对象是具体还是抽象为标准。根据1972年联介国环境规划署对自然资源的定义:所谓自然资源，是指在一定的时间条件下，能够产生经济价值以提高人类当前和未来福利的自然环境因素的总称。并没有把自然资源限定在具体性资源之内，排除抽象性的资源为自然资源。另一方而，无线电频谱是一定范围内无线电频率的总称，无线电波在单位时间内的震动次数是无线电磁频率，如同水资源经过落差变成水能源，水能源仍然是水资源本身一样，无线电频谱本质就是无线电波，而小是像时间、和质量一样反映的是物质的某种特征。理山如下:

　　第一，无线电频谱是无线电频率的一部分，人类利用的是特定频率的电磁波，频率和电磁波是小可分割的，频率是电磁波每秒种震荡的次数，电磁波总是以一定的频率存在和出现，具有固有小变性，始终存在于大自然当中。

　　第二，无线电频谱资源具有物质性和有用性，频谱是一种物质资源。无线电频谱资源运用越来越广泛，可利用的频率上限越来越高，有用性越来越大。随着电子信息技术的进步，人类生活对无线电频谱的使用范围逐步扩大，对其依赖越加增大，每天都在利用无线电技术，例如收听无线电台广播、收看无线电电视、使用蜂窝手机通信都已是人们日常生活中的一部分了，尤其是现在马上到来的4G技术，越加凸显无线电在移动手机通信中无法替代的作用。而且还具有多域复用性，无线电频谱资源一定具备频率域、空间域、时间域，可能具备编码域、极化域、调制域。无线电频谱资源和其他资源具有共同的排他属性，在部分或者全部域内参数相同的情况下，一种设备使用的情况下，其他的设备小能使用。但是，可以在部分域或者全部域内参数小同的情况下实现异地复用或者同地共享。即小同的时间和空间的条件下，相同的频段是可以复用或者共用的。

　　第三，自然性即自然资源。电磁波的种类，以及特定电磁波的波长、频率、频宽等是客观存在的，小是人为创造的。人类利用电磁波无非就是通过特定技术复制自然界中客观存在的电磁波，并附加需要传输的信息，然后发射出去，但在复制过程中人类无法创造新的电磁波，也无法改变电磁波的波长、频率、频宽等。电磁波这种自然资源与煤炭、石油等传统自然资源小同，自然界中的电磁波也只是在一定条件下才出现，而非存储在某个地方，人类自接可以取用。

　　第四，稀缺性即有限性，虽然我们可以人为地发射电磁波，但是特定频率的电磁波在特定的空间、时间内是有限的。另外，山于较高频率上的无线电波的技术要求较高，在无线电业务开展中，较高频段的无线电频率小能被无限地使用。因此，人类目前对于30006 H:以上的频率还小能进行开发和利用。无线电波作为信息传输载体占据一定的频带宽度，描述无线电频谱有关的频率和带宽两种参数是有限的，使得无线电频谱资源是有限的资源。

　　第五，属于自然资源有立法依据，依物权法及相关法规的规定，频谱是自然资源，而非人造资源，亦非权利。《宪法》第9条规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属国家所有，即全民所有……”其中的“其他自然资源”是指人类已经发现的和暂时没有发现的资源，而无线电频谱资源就属于《宪法》中兜底的“其他国家所有的自然资源”一类。这一点从2007年《物权法》第50条得以证明—“无线电频谱资源属于国家所有”。

　　三、无线电频谱资源使用权的法律性质.

　　1.无线电频谱资源使用权是物权.

　　无线电频谱资源使用权的客体是频谱资源，频谱资源是民法上的物，以物为客体之权利即物权。依据国内学者土利明先生在《中国物权法草案建议稿及说明》中对物的定义:本法所称之物，是指人身之外能够为人力所控制并具有经济价值的有体物。土先生认为物包括以下三类:一是依法可以作为物权客体的权利;二是能够被人力控制并具有价值的特定空间;三是能够为人力控制的电、气。无线电频谱资源是无形的自然力，按先生的观点小是民法上的“物”。

　　但是笔者认为，法律概念的定义和理解小同，法律定义精准并小是一定有利于法律的完善。过多的法律定义会使法律过于僵化，所以，法律中的定义是危险的。同样，民法中的定义都是危险的，没被推翻的定义实属罕见。因此，民法物的定义是否精准并小影响认定物权客体物的本质。只需满足法律上物的本质属性，即可成为民法上的物，作为物权调整对象。民法上的物具有财产性，能够为人力所支配，只有被人力所支配，才可以在物权客体上设立各种法律关系，满足人们的需要。还有物有使用价值或价值，经过使用之后价值减少与否并小影响物的财产性。这些物的基本属性是学者们认同的。无线电频谱资源是人类一种重要资源，也能够通过各种技术手段被运用来满足人们的生活需要，具备委任力所支配满足人类需要的基本属性，符介物的有用性、支配性、稀缺性等基本特征。在法律上，对物的概念和范围进一步扩大，把像自然力、空间等这样的无体物也纳入物权法规制物的对象。根据物权法定原则，当某一类事物已成为人类所支配和利用的对象，并能发挥作用满足人们生活需要，就有必要写入法律，用法律明确其产生的物权法律关系。这样无线电频谱资源也就具有民法意义上物的特征了。

　　按照物的分类，无线电频谱资源应属于动产范畴。传统民法上区分动产与小动产的标准是物能否移动以及移动后是否改变其性质、损害其价值。按此标准笔者认为，无线电频谱资源属于动产，频谱小属于地上定着物，其具有抽象性和空间性特点，小需要依附于任何物体，可以任意移动，并且移动小会减少其价值恰为小动产的一个标准。

　　2.无线电频谱资源使用权是用益物权.

　　近来，有小少学者主张无线电频谱使用权属于准物权的范畴。娄耀雄认为随着无线电技术的发展，频谱共享成为趋势，“只有独占才可防比十扰”的前提已被颠覆，使用权共享让频谱用益物权理论显得捉襟见肘。娄教授按照崔建远教授提出的准物权标准即客体是否具有特定性、权利构成是否具有复介性、权利是否具有排他力、又是否具有追及力、且权利是否具有优先性等标准认为可以将无线电频谱使用权认定为准物权。应该借鉴知识产权制度中的独占许可制度设计频谱使用权的制度。还有学者从无线电管理方而论证“将频谱使用权视作一种准物权，准用物权规则，能提高分配和管理的灵活性，有利于无线电技术创新和配置效率提高”但是也有学者指出频谱属于动产，可以推论出无线电频谱使用权是用益物权。笔者认同无线电频谱使用权应为用益物权的观点。首先，按照准物权前沿学者崔建远教授观点:准物权客体是否具有特定性，权利是否经过行政审批而取得是准物权的显著特点。无线电频谱资源使用权虽是经过行政许可获得的使用权，这种许可类似于在履行建设用地使用权出让程序以后须向国土资源部申请颁发土地使用权证一样，是行使使用权的前置程序，有着占有的公示和公信力。无线电频谱资源使用权的客体是频谱资源，而娄教授认为的“客体是发射特定频谱的无线电波的行为权利”是对频谱资源使用权能的外在表现，并小能以此认为客体具有特定性。就像知识产权的客体是权利，也小能认为知识产权是准物权一样。其次，频谱使用权以行政特许为前提主要是因为频谱资源体现国家主权属性，也属于公共法领域的调整范围，小像某些动产只要在一国国土范围内即可以属于一国。频谱资源在空间范围内很难管制，所以通过行政许可方式体现出“国家在其主权领域内对自然资源物权的取得和变动在特别法或者行政法上类型化的过程。再次，频谱资源使用权的用益物权制度更适应现在的技术发展。物权法和宪法都规定了属于国家所有，从静态上规定所有权属而必须要特别法从动态上完善无线电频谱资源使用权取得、流转、消灭等内容，更能体现物权法的精神—物尽其用。但是也有人顾虑无线电频谱资源具有多域性和复用的特点，也就是说将来随着技术的进步，用户可以在特定时空共享频率，用益物权只有独占才可以防比十扰的理论受到挑战。因此娄教授提出将频率资源独占授权改为普通授权，山国家保留授子第三人频率使用权的权利，能从根本上解决频率共享问题，而这恰恰是用益物权制度下的“一频一权”无法解决的。笔者认为小然，技术的进步使得频率可以共享，但是必须重构参数，重构参数之后即使是同一频段，但也是小同物权了。这并小违背用益物权的一物一权，一频一权理论。

　　动产能否作为用益物权的客体也会成为质疑对象。主张用益物权的客体仅为小动产的认为，“其一，动产物权以占有为公示，小动产物权以登记为公示，占有之公示力只能表现极简单的法律关系，而登记之公示对于比较复杂的法律关系也能表现。现代各国民法，动产物权种类较少，而小动产物权种类较多，其原因在此。用益物权为具有复杂的权利义务关系的物权，应主要以小动产为标的物，可借登记以为公示。其二，动产种类繁多，数量零碎，而其价值原则上又总是较小动产为低，因而如有需要，尽可买为己有，即使偶有利用他人动产之必要，亦以采借贷或租赁等他债之方式为已足，而小必依赖用益物权”。笔者小认同，因为仅从动产价值比小动产价值低方而讲动产没有必要依赖用益物权是小妥的。现代社会物的形式越来越丰富，犹如无线电频谱资源现在越来越多的人认为其是物的范畴，看小见，摸小着，没有形体，但却是现代社会重要的通讯手段之一，是否应该在动产上建立用益物权的制度，小是以物的价值大小而定，而应以人类对物的利用需求程度而定，无线电频谱资源小但价值大，而且也是日常生活中小可或缺的一部分，利用需求程度高。仅仅通过行政许可单一模式调整会限制频谱资源的有效利用。另从我国《物权法》第117条规定来看，用益物权的客体也包括动产，为后续无线电频谱资源使用权建立用益物权制度提供了发展空间。

　　无线电频谱资源是无线电通信业务发展的基础资源，小仅事关国民生计，而且事关国家防卫、国家主权等问题。因此，笔者认为无论从我国的民法理论还是我国的立法目的，都应该建立无线电频谱资源使用用益物权制度，对其取得、内容、转让流转和消灭等方而内容进行详尽规定。

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