二、股东优先购买权的类型
（一）域外股东优先购买权类型考察
纵观国外及地区立法例，各国及地区关于股东优先购买权类型的设定模式各不相同，主要有异议股东优先购买权模式、指定受让人优先购买权模式、公司及股东优先购买权模式这几种类型，笔者将分别讨论如下。
1.异议股东优先购买权模式
采用此种优先购买权类型的主要代表是我国台湾地区。我国台湾地区“公司法”第 111 条规定：“股东非得其他全体股东过半数之同意，不得以其出资之全部或一部转让於他人。前项转让，不同意之股东有优先受让权。”由该条，我们可以看出，台湾地区“公司法”明确赋予了异议股东以优先购买权，否定了公司及其他同意股东的优先购买权。换言之，股东出让自己股份时，必须征得“其他全体股东过半数”的同意。如果“其他全体股东过半数”不同意，该转让股东不得向外部第三人转让股份；如果“其他全体股东过半数”同意的，该股份可以出让，但是，“不同意出让的股东”享有优先购买权。
2.指定受让人优先购买权模式
采用此种优先购买权类型的主要代表国家是日本和韩国。《日本商法典》第 204 条规定，公司章程可以规定股份转让须经董事会同意。第204 条之二第 3 款规定：“转让请求未获承认时，董事会应指定另外的受让人。”韩国规定与日本极为相似，《韩国商法》第 335 条赋予公司章程自行规定股份转让须经董事会同意事项。第 335 条之二规定：“股份转让须经董事会同意时，拟转让股份的股东，对公司提出记载受让方及拟转让股份的种类及数量的书面文件，请求公司承认转让。公司应自第 1 款请求之日起一个月内对该股东发出同意与否的书面通知。自收到第 2 款的不同意转让的通知之日起二十日内，股东可以请求公司指定受让方或者回购其股份。”
根据日本和韩国的法律规定，股东可以对外转让股份，但公司章程可以约定，该股份转让须经董事会同意。若董事会不同意此项对外转让，可由董事会指定受让人（即优先购买权人）购买该拟转让股份。具体而言，“指定受让人”可以是其他股东，也可以是公司，甚至可以是公司股东外第三人。
对于日本和韩国法中规定的“指定受让人”是否为优先购买权人，存在不同的看法。有学者认为，此处的“指定受让人”即为“股东优先购买权人”.如日本学者认为，《日本商法典》第 204 条之规定属于优先购买权制度，若公司董事会不批准股东股份转让事项，董事会可以指定公司为先买权者。16我国亦有学者认为，《日本商法典》第 204 条之规定属于股东优先购买权制度。17也有学者认为，此处的“指定受让人购买”和“股东优先购买权制度”并非一回事。如有学者认为，《日本商法典》和《韩国商法》规定，对外转让未获董事会承认时，由董事会指定受让人，但对于董事会指定受让人范围并不明确，指定受让人可能是公司，可能是公司其他股东，也可能是公司股东以外的第三人，因此，不符合股东优先购买权制度，难以认可指定受让人为优先购买权人。18笔者认为，《日本商法典》、《韩国商法》的上述条文应当为股东优先购买权制度。
若公司董事会指定了公司或者公司其他股东受让该拟转让股份，赋予其他股东或公司以优先购买权，有利于公司或者公司股东取得该拟转让股份，维护公司内部的稳定和信任关系，维护有限责任公司的利益，因此，应当认定该条规定属于优先购买权制度。
若公司董事会并未指定公司及公司其他股东受让股份，而指定外部第三人受让股份，则可以视为公司董事会同意公司股东向外部第三人转让股权。但即便如此，该“公司指定的第三人”也享有相较于“股份出让股东拟交易的第三人”优先购买的权利。
3.公司及股东优先购买权模式
采用此种优先购买权类型的主要代表有大陆法系的法国、俄罗斯、我国澳门地区及英美法系的美国等。《法国公司法典》第 223-14 条规定，公司股份经持半数以上股份的股东同意，能够向外部第三人转让，公司章程可以设置更高同意规则。第 223-14 条第 3 款规定：
“公司拒绝同意转让股份，其他股东应在自此拒绝之日起 3 个月内按照《民法典》1843-4 条规定的条件确定的价格取得或让他人取得这些股份。”第 4 款规定：“公司也可以经打算转让股份的股东同意，在相同期限内，决定减少资本，减少的数额为该股东所持股份的面值总额，并按照以上规定的条件所确定的价格回购该股东所持的股份。”
俄罗斯《联邦有限责任公司法》第 21 条规定，公司股东可以将其股份转让给外部第三人，但公司章程可以禁止该项股权。该条第 4 款规定：“在同等条件下，公司股东按其所占公司份额比例对公司其他股东向第三人转让的出资份额（部分份额）享有优先购买权，公司章程或公司股东协议对行使该权利的程序另有规定的除外。公司章程可以规定，在公司其他股东不行使优先权的情况下，公司对其股东出售的份额（部分份额）享有优先购买权。”
我国澳门地区 1999 年《商法典》第 367 条规定，公司对拟转让股份享有优先权；公司不行使优先权时，其他股东可享有优先权，对于该项法律规定，公司章程可以另行规定。美国在其《商业公司法》第六章第6.30条及第6.31条中规定了优先购买权制度。
在美国，一般赋予公司章程规定优先购买权制度，当股东对外转让股权时，公司股东享有优先购买权，公司亦可获得自身股份。19美国德克萨斯州《商业公司法》第 2.22规定了股东优先购买权制度，赋予公司及公司股东在某一股东转让股份时具有优先购买权。20根据上述国家及地区立法例，我们可以看出，立法者基于利益考量，一方面在立法中规定股东优先购买权制度，另一方面，又授予公司章程自行约定股东优先购买权行使的限定条件，将法律保护与公司自治相结合，能够更好地实现公司发展。法律一般允许公司股东向非股东转让自身股份，但当股东欲向外部第三人转让股权时，法律或者公司章程可以规定对外转让需要经过公司其他股东或者公司的同意，未经同意，不得自行向外部第三人转让股份；经同意转让的股份，公司或者公司股东享有优先受让权。
（二）我国股东优先购买权类型化选择
从前面介绍可以看出，各国及地区关于优先购买权制度行使主体的规定存在差异。
我国现行法规定的优先购买权行使主体为“其他股东”,“公司”并不能成为我国优先购买权的行使主体。但是，“其他股东”中并未特别限于“异议股东”.这些规定和各国立法例之间似乎还是存在一定的差别。为了进一步优化我国优先购买权制度，我们应当借鉴外国及地区立法例中优先购买权制度的相关规定，进一步完善我国优先购买权的制度类型。
1.是所有股东均享有优先购买权，还是仅异议股东享有优先购买权
台湾地区“公司法”第 111 条明确规定，仅有“异议股东”享有优先购买权。而根据我国《公司法》第 71 条规定，“其他股东”是我国优先购买权的行使主体。问题是，该“其他股东”是指，除了转让股东之外的所有其他股东，还是指，除了同意转让股权之外的其他异议股东？对此，我国现行法并未明示。学者们也是各抒己见。有学者认为，该“其他股东”不包括已经同意转让股权的股东，仅仅限于不同意的“异议股东”.其认为，对于已经赞成转让股权的股东不应当赋予优先购买权，若赋予已经同意转让股权的股东以优先购买权，则放任了同意股东反复无常的行为，妨碍了交易的快捷进行，故不应允许。21也有学者认为，该“其他股东”是指除转让股东以外的其他全体股东，即，既包括同意转让的股东，也包括不同意转让的“异议股东”.
其指出，我国《公司法》中所指的“其他股东”并未明确要求必须是同意转让股权的股东，而优先购买权作为一项法定权利，应当涵盖其他全体股东。22笔者认为，该“其他股东”应当限于不同意股权转让的“异议股东”,换言之，股权对外转让时，那些投票同意股权转让的股东不享有优先购买权。某一公司股东意欲转让其在公司的股权时，若其他股东同意转让该股份，即意味着，该股东转让股权的行为对同意股东的既得利益可能并不会产生损害，因此，同意股东并不排斥外部第三人参与到公司当中。既然同意股东允许公司股东对外转让股权，能够与外部第三人建立合作关系，自然也没有必要授予其优先购买权，因此，法律只要授予不同意股东以优先购买权即可。综上，笔者认为，在我国，虽然《公司法》没有明文规定，但该“其他股东”指的是满足同意转让条件之下的其他不同意股东。
2.公司可不可以享有股东优先购买权
法国、俄罗斯、我国澳门地区及美国等立法例中，公司本身可以成为股东优先购买权主体。一般认为，公司不能够持有自己本公司的股份，所以，承认“公司”可以成为股东优先购买权的主体，可能与上述原则相冲突。
但是，笔者认为，我国立法上应当承认“公司”可以成为股东优先购买权行使主体。一则，对于公司股东拟向外部第三人转让的股权，若公司其他股东都无力购买或者都拒绝购买该拟转让股份，又不同意将该股权转让给外部第三人，若不允许公司购买该股份，将出现一个较为尴尬的局面。此时，若强迫其他股东购买，实际上违背了其他股东的意愿，不利于股东利益的维护，也不利于公司健康稳定发展，更背离了意思自治的私法原则。因此，在此种情况下，应当赋予公司以优先购买权，让公司认购股东拟转让的股份，这样公司能够得到发展，其他股东的利益也不至于受到损害。二则，我国《公司法》实际上并非完全禁止公司回购自身公司股份。《公司法》第 142条规定，在“减少公司注册资本”、“与持有本公司股份的其他公司合并”、“将股份奖励给本公司职工”等情况下，是可以由公司回购自身公司股份的。因此，在有股东拟向外部第三人转让股份，而又没有其他股东主张优先购买权的情况下，法律增设规定“公司”可以回购公司股份，也未尝不可。
值得指出的是，我国现行公司法司法实务中似乎有承认“公司”成为股东优先购买权主体的倾向性意见。2013 年发布的《最高院<公司法>司法解释四》（征求意见稿）对此有所规定，其中第 31 条规定，“在强制执行程序中，人民法院以拍卖方式处理有限责任公司股权时，应当通知公司及公司股东，……”;第 32 条规定，“若公司购买了法院在强制执行程序中拍卖的股权，公司应当采用减资注销或者转让等方式安排股权。”依据该征求意见稿，实际上，最高院承认了“公司”可以成为自身公司股权的收购者。只不过，在收购后，需要“采用减资注销或者转让等方式安排股权”.虽然2016 年再次发布的《最高院<公司法>若干问题的规定（四）》（征求意见稿）没有对此进行规定，但笔者认为，许可“公司”以股东优先购买权，是可行的。
3.公司优先购买权和股东优先购买权竞合时，谁优先
赋予“公司”和“公司股东”均享有优先购买权的情况下，“公司优先购买权”和“股东优先购买权”究竟何者优先呢？通过比较各国立法例，笔者发现，各国法律对此规定大相径庭。
美国公司法赋予公司优先购买权优先于其他股东优先购买权。美国学者汉密尔顿认为，赋予公司优先购买权优于股东优先购买权的效力，对于公司及公司股东而言，都更为有利。一则，从公司角度看，公司的经济实力更为强大，更容易筹措资金。二则，从公司股东角度看，由公司收购拟转让股份时，其他股东的比例利益并不会受到影响。三则，从税收角度看，公司收购拟转让股份，是按照资本收益征收优惠税率，给予卖方优惠税率的待遇，而公司剩余股东是免税的。
俄罗斯公司法赋予股东优先购买权优先于公司优先购买权效力。俄罗斯《公司法》第 21 条规定，若公司章程未禁止公司股东对外转让股权，则股东可以向外部第三人转让股权。当公司股东欲对外转让股权时，应书面通知公司及公司其他股东，公司及公司其他股东在同等条件下，享有优先购买权。该条第 4 款明确规定，公司章程可以规定，当公司股东不享有优先购买权时，公司可以行使优先购买权。24该法第 24 条规定，公司获得资本份额之后的处理办法，对于公司获得的资本份额，应该在 1 年内出售给公司股东或者外部第三人，并进行相应的股权变更登记。25由俄罗斯《公司法》第 24 条，我们可以看出，在公司取得所属份额之后，公司依然要将所得份额分配给全体股东，或者出售给股东或第三人，对于公司来说，程序更加复杂，不如在股东转让份额时，赋予公司股东优先于公司的优先购买权。如果公司股东优先于公司行使了优先购买权，则消除了公司取得所属份额之后再行分配给公司股东的复杂程序，何乐而不为呢？
公司优先购买权与股东优先购买权竞合时，到底何者优先，是立法价值考量的结果，不同国家的立法政策存在差异，因此，针对同一法律问题会出现不同的法律规定。
我国现行法中，仅规定了股东优先购买权制度，至于公司优先购买权制度尚未确立。如果我国立法赋予了公司以优先购买权，那么，公司及公司股东到底何者优先，需要我国立法的明确。笔者认为，若我国法律或公司章程赋予公司以优先购买权，当股东优先购买权与公司优先购买权竞合时，应当赋予其他股东优先购买权优先于公司优先购买权。理由如下：
一则，授予其他股东以优先购买权，程序较为简便。一般情况下，公司不得回购自身股份，若赋予公司以优先购买权，由公司回购股份，公司需要履行减资注销或者转让程序，程序较为复杂。二则，给予股东以优先权，有利于实现异议股东的期待利益。当公司股东对外转让股权时，经半数以上股东同意转让的，则股权可以转让给外部第三人，此时，公司及公司其他股东均享有优先购买权。对于异议股东而言，其本不同意股权转让给外部第三人，因此，应当给予其优先受让权。若赋予异议股东以优先购买权，异议股东尚且能够实现对不同意转让的“拟交易股份”期待利益；若赋予公司优先于其他异议股东行使优先购买权，则其他不同意股东便丧失了行使优先购买权的权利，导致其无法取得不同意转让的“拟交易股份”期待利益，对其而言是不利的。
（三）强制拍卖与股东优先购买权
强制拍卖程序下，是否应当赋予股东优先购买权？学者们各执一词。有学者持反对观点。有学者认为，拍卖是一种买卖行为，应当由价高者得，在拍卖中赋予优先购买权人以优先权，会使得“价高者得”的拍卖规则形同虚设，也会降低意欲参加拍卖的竞买人的积极性，最终影响拍卖标的的价值。26有学者持肯定观点。有学者认为，在强制拍卖程序下，可以赋予优先购买权人以优先权，在拍卖中，拍卖人应当向竞买人说明股东优先购买权存在的情形，那么，竞买人能够知晓该拍卖行为的法律后果，因此，在拍卖成交后，即便优先购买权人主张行使优先权，也并无不妥之处。27纵观世界其他国家及地区立法例，对该问题的法律规定也各不相同。德国持否定观点。《德国民法典》第 512 条规定，因强制执行方式而从事的出卖行为，不能够行使优先购买权。我国台湾地区持肯定观点。1960 年台抗字第 83 号判决认为，在强制执行程序下，因拍卖行为而产生的买卖行为与一般买卖行为并无差异，只是在强制执行程序下，由拍卖机关代行出卖人的职责，拍卖机关应当通知优先权人，优先权人仍可主张优先购买权。28我国大陆地区，立法对于强制执行情形下股东优先购买权的行使，也有所涉及。
最高院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 14 条规定：在民事执行拍卖程序中，法院应当通知优先购买权人。第 16 条规定了拍卖程序中优先购买权的具体行使规则，授予强制执行程序下优先权人享有优先购买权。29最高院 2013 年发布的《公司法司法解释四》（征求意见稿）也确认了强制执行程序下股东优先购买权制度。其中第 31 条作出具体规定，在强制执行程序下，人民法院应当通知公司及其他股东，委托中介机构评估确定该股权的价值，公司其他股东对于该项拍卖，可以主张优先购买权。但是，2016 年发布的《最高院<公司法>若干问题的规定（四）》（征求意见稿）对此未作出规定。
从上面我国规定可以看出，我国虽然没有禁止在强制执行情形下行使股东优先购买权，但实际上，对于此时的股东优先购买权的行使给予了一系列的限制性措施。如在最高院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中，虽然也承认优先购买权人的优先购买权，但其不是简单地以“与第三人同等条件购买”,而是说，在优先购买权人表示愿意购买的情况下，第三人（竞拍人）仍然可以继续提高报价，优先购买权人只有继续跟进的情况下方才可以“已经提高的报价”“优先购买”,否则，若不愿继续跟进，则将因此丧失购买机会。从这个竞价环节可见，优先购买权人无需参与竞价，直接享受与第三人同等条件购得标的物的优势，其实已经降低很多。而在最高院《公司法司法解释四》（征求意见稿）中，股权强制执行时，其他股东首先需要以评估价格购买股份，如若不购买，被执行股份将被拍卖，而在拍卖时，享有优先购买权的股东只是被通知参加，其将必须和其他人一样平等参与竞拍，并不再享有任何优先权利。
笔者认为，相关法规之所以做出如此规定，是基于股权被强制执行的客观情况做出的安排。既然股权被强制执行，即意味着债权人将等待其出让价款用于清偿债务。如果由于优先购买权人行使优先购买权，以致影响该股权价格的充分实现，必将因此损害作为第三人的债权人利益。虽然股东优先购买权制度具有维护公司人合性的正当基础，但考虑到债权人债权的充分实现，恐适当限制股东优先购买权的行使也是有其正当性的。
基于以上认识，笔者认为，我国在股权强制执行时股东优先购买权制度的构建问题上，应当以限制行使优先购买权为出发点。实际强制执行股权时，只要通知其他股东（优先购买权人）该股权将被强制执行事实即可，此后，其他股东将和其他第三人一样参与股权买卖，或者拍卖程序，无需再给予特殊优待。
