物业纠纷中业主抗辩权的基本理论

    本篇论文目录导航：

　　【题目】物业服务合同纠纷中业主抗辩权应用研究
　　【绪论  1.1】物业服务合同的基本理论
　　【1.2】物业纠纷中业主抗辩权的基本理论
　　【2.1】物业服务中业主抗辩权的不当行使
　　【2.2】合同纠纷中业主抗辩权的正当行使
　　【第三章】业主行使抗辩权之制度分析
　　【第四章】物业合同中业主行使抗辩权之制度完善
　　【结语/参考文献】业主抗辩权正确行使研究结语与参考文献
　　
　　1.2 物业服务合同纠纷中业主抗辩权的基本理论

　　1.2.1 双务合同履行中抗辩权的概念及类型。

　　1.双务合同履行中抗辩权的概念。

　　抗辩权是指"义务人就相对人行使的请求权，可以拒绝给付的权利。"抗辩权是一种民事权利，它与"抗辩"的主要区别为所归属的法律范畴不同，前者是属于实体法，而后者属于程序法。由于不同的民事权利行使之后可引起不同的法律关系的调整和变动，抗辩权又可区分为"永久抗辩权和延期抗辩权".

　　双务合同履行中的抗辩权，是指"在符合法定条件时，当事人一方对抗相对人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。"一般而言，在双务合同中，一方当事人因为某一事由而行使自己的抗辩权，这一权利的行使会造成合同履行的中止，待抗辩的事由消失之后合同即可恢复履行，因而这一抗辩权属于延期抗辩权。

　　2.双务合同履行中抗辩权的类型在双务合同的履行过程中为了更好地保护合同当事人的合同利益，保障合同目的的实现，《合同法》根据履行义务的时间顺序不同又对抗辩权加以分类，主要包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。

　　（1）同时履行抗辩权。这一抗辩权产生的理论根基为双务合同中对待给付义务的相互依附性以及牵连性，同时，它作为一项民事权利进入立法领域的根本在于诚实信用原则。同时履行抗辩权的成立条件为：当事人双方之间互相负担合同债务；双方债务已届清偿期；合同中对于债务的履行顺序没有约定；双方均未履行债务。

　　（2）先履行抗辩权。在传统民法的抗辩权分类中并不存在这一抗辩权，而是将其并入同时履行抗辩权的范畴之中。我国立法对这一抗辩权进行了规定，其立法依据主要为《合同法》。从《合同法》第六十七条可以看出，这一抗辩权的成立条件为：当事人互负债务；两个债务有先后顺序；履行时间在先的债务已到清偿期；先履行债务方没有履行自己的债务或没有按合同约定履行自己的债务。

　　（3）不安抗辩权。不安抗辩权是大陆法系的制度，英美法系中为先期违约制度，我国对这两种制度进行比较研究并吸取这两种制度各自的优势，在《合同法》对这其加以改进，在最大限度内保护先履行义务人合法权益的同时，丰富了其适用的情形。这一抗辩权的成立条件为：当事人双方之间互相负担合同债务；两个债务有先后顺序；"后履行债务人有丧失或者可能丧失债务的履行能力".

　　1.2.2 业主抗辩权的概念及类型。

　　1.业主抗辩权的概念。

　　根据抗辩权的概念可知，业主的抗辩权主要是指业主对于物业服务企业所行使的如取暖费请求权、物业费请求权等，享有拒绝给付的对抗权利。由此可见，该项权利的主体是业主；权利行使对象是物业公司的请求权；权利的行使以诚实信用、公平、禁止权滥用为原则。

　　2.业主抗辩权的类型。

　　物业服务合同为双务合同的一种类型，业主抗辩权的分类应该以双务合同抗辩权为依据。但是由于物业服务又具有区别于其他合同中给付行为的特殊性，因而业主抗辩权的类型又具有自身的特点。对于其所包含的类型学术界存在争议，有些学者认为主要包括先履行抗辩权、同时履行抗辩权以及不安抗辩权；也有学者认为仅包括同时履行抗辩权和不安抗辩权。

　　笔者认为，业主抗辩权的类型主要包括同时履行抗辩权和不安抗辩权，不包括先履行抗辩权，理由主要为：首先，在合同中，业主享有接受物业服务的权利，同时负有给付物业费的义务，物业服务企业享有收取物业费的权利，同时负有向提供物业服务的义务，二者在权利和义务上存在一一对应的关系；其次，在实践中物业服务在时间上具有一定的持续性，小区在选定物业公司之后没有特殊的情况一般不会更换，物业公司也不会仔细计算其每天或者每年应该提供的服务的具体数量，业主和物业公司之间为较为长久的合作关系，物业服务在时间上具有一定的模糊性；再次，业主支付物业费的时间也不具有统一性，有的物业服务企业在年末收取本年度的物业费，有的物业服务企业在年末收取次年的物业费，如果将业主的抗辩权划分为三类，无疑加大了实践中业主行使抗辩权的难度，业主将很难区分自己是在行使抗辩权还是出现违约行为。综上所述，忽略物业费缴纳与物业服务提供在时间上的先后顺序，统一将其视为双方的同时履行义务，不仅可以使业主更好地行使自己的抗辩权，而且在实践中的可操作性更强。

　　在司法实践中，业主抗辩权的类型不同，所要满足的具体条件也不尽相同：

　　第一，业主的同时履行抗辩权。根据物业合同的约定，如果物业公司在履行合同时有怠于履行自己的义务，如对小区内的卫生清洁不到位，小区内存在垃圾池等严重影响小区业主的生活，又如物业服务企业对于小区的公共建筑设施维修不及时，小区内的路灯损坏却长期没有进行维修，再如小区单元楼的房顶漏水，顶楼业主多次报物业服务企业维修，但始终没有得到答复等等，在这些情况下业主均可按照约定行使同时履行抗辩权，拒绝向物业服务公司支付物业费，待物业公司履行了合同义务后再向其支付物业费。

　　第二，业主的不安抗辩权。根据我国《合同法》第 68 条的规定可知，在物业公司出现管理运营不善面临严重危机、违背诚实信用原则以非法手段逃避公司高额债务、公司形象不佳致公司竞争力受损等情形时，可以行使不安履行抗辩权；但是业主行使不安抗辩权要求具有确切的证据，在物业服务合同中，业主处于弱势地位，很难掌握上述几种情形的确切证据，所以这一抗辩权的行使有待进一步予以保护。目前，对于现实中的这种情形，业主可以考虑更为便捷的措施予以解决，例如更换物业服务企业等。

　　1.2.3 业主抗辩权的行使依据。

　　物业服务合同不仅直接关系着物业服务关系成立，它也是业主抗辩权行使的主要依据。正如前文所述，在两种物业服务合同中业主并不是签订合同的主体，但是作为合同的权利义务最终承担者，在实践中业主用自己的名义行使抗辩权，并且在诉讼中也往往用自己的名义参加诉讼。那么，业主抗辩权的行使依据就值得深入探讨。

　　1.业主为物业服务合同相对方。

　　在以业主为签订主体的物业服务合同中，业主既是合同的签订者，又是合同的权利义务承担者，那么，业主行使抗辩权的依据即为物业服务合同。

　　需要注意的是，在《物业服务纠纷司法解释》第八条以及第十条中规定了以业主委员会为权利主体的请求权，笔者认为，应当对第八条和第十条中的权利行使主体做扩大解释，在小区没有成立业主委员会的情况下，业主可以包括在权利行使主体之内，即业主也可以成为解除合同请求权、退出物业服务区域请求权、移交物业服务用房和相关设施请求权等请求权的权利主体。之所以对权利主体做扩大解释，原因主要包括以下两点：

　　一是业主委员会作为业主大会的意思"执行者",并不具有法律上独立的民事资格，其代表的仍然是全体业主，虽然《物业服务纠纷司法解释》第八条以及第二条规定业主委员会行使请求权，但是该请求权实质上归全体业主所有；二是在实践中没有成立业主委员会的小区大大存在，如果仅因为法条中使用的为"业主委员会"而将业主排除在请求权权利主体之外，无疑为"一刀切",不但无法保护业主的合法权益，而且会导致其与物业服务企业在地位上的不平等，加深二者之间的矛盾，不利于物业服务合同纠纷的解决。

　　2.业主非物业服务合同相对方。

　　（1）在由业主委员会签订的物业服务合同中，业主并不是物业服务合同的相对方，对于业主在该类物业服务合同纠纷中行使抗辩权的依据，学术界主要有一下几种分析：

　　一是成员权关系说。该学说认为业主委员会具有特殊性：它是由业主组成的，二者之间的关系为一种成员权的关系；它的权利来源主要为业主的委托，即业主是它的委托人。业主委员会虽然为合同的签订主体，但是其在人员组成、权利来源上都与业主密不可分，并且业主才是真正的小区物业管理权的所有人和物业服务的受益人。所以，虽未签订物业服务合同，业主依然可以依据合同行使抗辩权。

　　二是补充抗辩权说。业主委员会为抗辩权的现行主体，并且其抗辩权也有一定的限制：当主张抗辩的业主达到一定的数量时它方可行使抗辩权；如果业主数量没有达到要求，业主委员会抗辩不能时，单个的业主可以行使抗辩权，以弥补由抗辩不能所造成的权利欠缺。

　　三是利益参与人说。由合同的相对性原则可知，合同一方当事人在行使合同权利时，其相对方不仅包括直接的相对人，还有与其有利害关系的其他人，即为除直接订立合同的当事人之外的其他利益参与人。在物业服务合同中，业主作为最终的合同利益相关人，符合利益参与人的资格，所以具有行使抗辩权的资格。

　　笔者认为，根据《物业管理条例》的规定，业主委员会由业主大会推选代表组成，负责落实业主大会的各项决议、行使具体的执行权利。由此可见，业主委员会并不具有法人或其他社会团体的资格。虽然业主委员会作为相对方签订合同，但是其仅是签约意思的执行者，并不具有独立的民事资格，合同真正的签订者为全体业主，这就类似于有名合伙合同中，虽然单个合伙人以自己的名义对外签订合同，但是合同主体实质上是全体合伙人。故由业主委员会作为相对人签订的合同，合同的权利和义务实质上由全体业主享有和承担。业主作为合同的真正承担者，可在按照合同行使抗辩权。

　　（2）在前期物业服务合同中，业主也没有参与合同的订立。在此类合同中，业主抗辩权的依据为债权转移，即业主基于建设单位的债权转移，取得物业服务之债权。根据《物业管理条例》的规定，在业主与所签订的商品房买卖合同中包括了前期物业服务合同的具体内容。根据这一规定，这其中主要包括两个法律关系：一是是建设单位与物业公司之间的法律关系，二是业主与建设单位之间法律关系。从成立的时间上看，第一个前期物业服务合同关系成立在先，第二个房屋买卖合同法律关系成立在后。由此可见，建设单位在签订的后一个买卖合同中将其与在前一个合同中的物业服务之债权一并转让给业主，业主受让取得物业服务之债权。所以在纠纷发生时业主享有对抗物业服务企业的权利。

　　1.2.4 业主行使抗辩权的事由。

　　在物业服务合同纠纷司法实践中，业主行使抗辩权的事由繁多，采用列举方式并不能完全涵盖司法实践中业主行使抗辩权的理由。《物业服务纠纷司法解释》中对几类业主行使抗辩权的事由和情形予以了明确。笔者根据该司法解释中的相关规定以及司法实践中较多出现的业主抗辩事由，对抗辩事由进行了归纳和总结，主要包括以下几种：

　　第一，法律明确规定的抗辩事由。根据《物业服务纠纷司法解释》第一条、第三条、第五条、第六条、第七条的规定，法律允许业主正当行使抗辩权的事由包括：物业服务企业履行维护义务、养护义务、管理义务和维修义务时存在瑕疵；物业服务企业的收费行为违反规定。法律规定业主不当行使抗辩权的事由包括：业主非物业服务合同当事人、业主未享受或者无需接受相关物业服务、业主非物业实际使用人。

　　第二，法律规定之外的抗辩事由。在司法实践中，业主的部分抗辩理由较为普遍，但是法律并未作出明确的规定，这类抗辩理由主要包括：业主以物业服务企业未能尽到安保义务造成业主财产损失为由抗辩；业主以供暖等服务不达标为由抗辩；业主以物业继受人为由对之前业主欠缴的物业费行使抗辩权等等。

　　对业主行使抗辩权时所依据的具体事由进行分析，有利于对司法实践中的物业服务合同纠纷案件进行分类归纳，深入分析司法实践中业主抗辩权的行使现状，发现业主在行使抗辩权时存在的立法问题和司法问题，进而明确业主抗辩权的立法及司法制度完善方向。