民诉立法者对于处分原则的漠视与误读

　　修正案第13条我国《民事诉讼法》最新修正案的第一项内容便是在原第13条规定的“处分原则”条款之前增加一款,作为第一款,内容为:“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。这意味着“诚实信用原则”

　　(以下简称诚信原则)历经学界多年的推动,终于正式进入民事诉讼法律文本。虽然对于诚信原则的适用主体与适用情形还存在不少争论,但此次修改无疑具有教化诉讼主体、弘扬司法诚信的作用。不过本文主旨并不在于探讨此项修改的价值,而是关注此项修改的位置及其与处分原则的关系。笔者认为此次修改再一次凸显了立法者对于处分原则的漠视与误读。诚信原则与处分原则作为两大民事诉讼基本原则不应规定在同一个条文中,“诚信”更不应该作为“处分”的前置条款。

　　一、“诚信”与“处分”条款

　　结合之成因与现状作为处分原则的法律依据,我国1982年《民事诉讼法(试行)》第11条中规定:“民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”

　　1991年《民事诉讼法》第13条将其修改为:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”,并沿用至今。可以说,自我国颁布第一部民事诉讼法典以来,处分原则的立法依据保持了高度的稳定性。但新修正案打破了《民事诉讼法》第13条的“平静”,在“处分”条款前新增了“诚信”条款的内容。正如张卫平教授所说,诚信原则的明定化、法定化是对社会诉求的回应。

　　近年来,我国民事诉讼中各类诉讼主体的不诚信行为频发,诸如滥用诉讼权利,提起虚假诉讼,故意虚假陈述,滥用自由裁量权等现象屡见不鲜。此次《民事诉讼法》修改将诚信原则明文入法,正是应对上述问题的立法对策。当然,诚信原则能够入法也是多年来诉讼法学界推动的产物。根据“中国知网”上的记录显示,早在上世纪90年代就有学者开始关注民事诉讼中的诚信原则,该原则也逐渐从实体法走向程序法,为诉讼法学界所普遍了解。仅2009年,竟同时有三位来自不同高校的博士生完成了以“民事诉讼诚信原则”为论题的学位论文,该原则的火爆程度可见一斑。笔者于2013年9月6日在中国知网学术文献总库中以“诚实信用原则”并含“民事诉讼”为主题词进行“精确”搜索,结果为452条,而同等条件下搜索民事诉讼法上的其他两大基本原则“处分原则”与“辩论原则”,结果分别为312条与264条。两者相较,不难看出诚信原则受学界关注的程度。

　　同时就近年来诉讼法学界提出的三部较有影响的《民事诉讼法》专家建议稿来看,虽然内容不完全相同,但均支持诚信原则入法。江伟教授的建议稿主张将该原则规定为:“在诉讼过程中人民法院、当事人及其他诉讼参与人应当诚实、善意,不得滥用审判权,不得滥用诉讼权利。”

　　杨荣馨教授的建议稿将诚信原则规定为两款,分别是:“诉讼当事人、其他诉讼参与人进行民事诉讼活动,应当诚实守信”与“人民法院审判人员审理民事案件,适用上款规定”。张卫平教授的建议稿也将诚信原则规定为两款,分别是“当事人应当遵守诚实信用原则,诚实善意地进行诉讼,不得滥用诉讼权利”与“人民法院应当公正而迅速地审理案件,不得滥用自由裁量权”。

　　三部建议稿一致主张将诚信原则纳入民事诉讼法典,一方面是基于我国民事诉讼实践的现实需要,另一方面也是基于民事诉讼理论的发展趋势以及德、日、韩等大陆法系国家立法改革的影响。

　　值得一提的是,三部建议稿在诚信原则的设计上存在两点重要的一致性:一是位置上,诚信原则均安排在平等原则、处分原则、辩论原则之后,发挥补充原则的作用;二是内容上,适用主体不限于当事人,也包括法院与其他诉讼参与人。而就新《民事诉讼法》第13条的修改历程与修改结果来看,诚信原则的安排可谓一波三折,可以简单概括为“从无到有、从后到前”。

　　2011年10月31日全国人大法工委在中国人大网上公布的《民事诉讼法修正案(草案)》中并没有规定诚信原则的内容。

　　在最高人民法院、地方人大以及诉讼法学者的共同呼吁下,《民事诉讼法修正案(草案)》第二稿才正式将诚信原则吸纳进去,但没有单独列条,而是规定在原民诉法第13条,具体内容为:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人行使权利应当遵循诚实信用原则。”但不少学者认为如此规定明显将诚信原则的主体限定为当事人,范围过于狭窄。如前所述,我国学界的研究成果以及国外的立法经验都显示诚信原则还适用于人民法院与其他诉讼参与人。有鉴于此,最终的修正案选择将“诚信”条款摆在了“处分”条款之前,并且把内容修改为“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。这一方案显然比前者要好,因为“从条文的设计布局可以看出,虽然诚实信用原则的适用没有诉讼主体范围的限制,但其重点在于规范当事人的诉讼行为”。

　　实际上,基于新民诉法第13条的两款共同构成了一个完整的法律规范,二者必然存在紧密的联系。而鉴于处分原则是一个仅适用于当事人的赋权原则,诚信原则则是一个广泛适用于各类诉讼法律关系主体的补充原则,二者的“结合”,显然不够“门当户对”。因此有学者明确主张“将诚实信用原则的适用主体解释为民事诉讼当事人”,以利于“维持《民事诉讼法》第13条第1款与第2款之间事理上的一致性”。

　　也有学者明确提出,“立法上应当将民事诉讼诚实信用原则单列一条加以规定,而不应当将其置于处分原则条文之下或与处分原则合并为一条”。

　　二、“诚信”与“处分”条款结合之矛盾剖解

　　将“诚信”与“处分”条款同置于一个条文,且将“诚信”作为“处分”前置条款的做法,明显混淆了两大基本原则的价值追求,并曲解了处分原则应有的含义。以下笔者拟从“诚信”与“处分”的原义入手剖析二者结合的深层矛盾。

　　(一)“诚信”之争论与结论

　　按照学界的一般理解,诚信原则是指“法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正、诚实和善意”。

　　关于诚信原则的争论主要集中于两点:一是诚信原则是否适用于民事诉讼?二是诚信原则是否适用于法院或法官?关于第一个问题,从各国的立法及实务来看,承认诚信原则在民事诉讼中的适用已成为不争的事实,我国也已经将诚信原则正式纳入立法。正如德国法学家赫尔维希在论证真实义务时所讲的那样,“民事诉讼是为保护权利而设立的一种制度,并非偶然因为当事人玩弄技巧或实施泯灭良心的行为就能决定其胜诉或败诉。”

　　立法实践与理论论证都使得这一问题失去了争论的价值。在我国即使诚信原则暂时因为模糊性与抽象性不能得到有效的贯彻,其入法的引导作用与社会价值依然重大。

　　但应当注意的是,学者们提出的反对诚信原则入法的观点并非空穴来风,我们在适用该原则时应引以为鉴。比如学者黄娟提出的,诚信原则入法,“有可能增加审判的随意性以及裁判的不确定性因素”,“当事人的诉讼权利面临着被进一步‘架空’和剥夺的危险”。

　　学者韩波也提出诚信原则入法应具备四项前提条件:即法院职权规范化作业基本完成,当事人诉讼权利有充分保障,强大的诉讼欺诈识别机制得以建立,诉讼契约具有了明确的法律效力等。这些正是完善或适用诚信原则需要注意的问题。

　　第二个问题是目前学界争论的焦点。大部分学者持肯定说。这从前述民事诉讼法三大专家建议稿的条文表述中可见一斑。学者杜丹在其著作中明确列举了如下依据:(1)作为民事诉讼法律关系主体之一,审判主体遵守诚信原则是民事诉讼法律关系的要求;(2)法院或法官诚信地行使审判权是社会契约的内在要求;(3)审判主体遵守诚信原则是法治社会的要求;(4)基于诚信原则的重要机能之一即是阻止权利滥用,审判主体遵循诚信原则是这一机能的客观要求。

　　尽管如此,否定说的观点也不容忽视。在2012年中国民诉法学年会上,学者韩波明确提出四点反对诚信原则适用于法院及法官的理由:(1)诚信以社会层面的个体道德的自我完善为核心,而作为国家机关的法院应以履行法定职责为组织运行的核心;(2)诚信原则在调整法院或法官行为时欠缺判断与衡量机制;(3)不应在整体层面上质疑法官的道德;(4)我国民事诉讼法确立诚信原则的初衷是要抑制、消除当事人的诉讼不端行为。

　　还有学者提出,应当区分理念上与条款上的民事诉讼诚信原则,条款上的诚信原则只宜适用于当事人和其他诉讼参与人,而不能适用于法官。“民事诉讼中‘法官诚信’的理想,主要靠民事诉讼中具体的刚性程序规则和法官的资格条件来保证,不需要也不可能,由民事诉讼法中一个抽象的‘诚信基本原则’达成。”不过基于民事诉讼诚信原则在法条上表述为:“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”,可以看出立法机关赞同该原则的适用主体不限于当事人,但是否就意味着可适用于法院,还有待进一步的立法与司法解释。

　　2013年江伟教授主编的新版《民事诉讼法》教材中依然明确了诚信原则对当事人、法院以及其他诉讼参与人的具体适用情形。对当事人的适用情形,包括禁止恶意制造诉讼状态、禁止矛盾行为、禁止滥用诉讼权利、真实义务、诉讼上的权利失效等。对法院的适用情形,主要涉及禁止滥用自由裁量权、禁止突袭裁判等。对其他诉讼参与人的适用,要求诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人、勘验人等应当诚实善意地实施诉讼行为。

　　江伟教授等还特别强调“民事诉讼法形式的严格性决定了民事诉讼中诚信原则的适用应力求具体化”,“在法无具体规定的情况下,法官应慎用直接援引诚信原则对当事人的诉讼行为作出评价”。在我国依然奉行职权主义诉讼模式的大背景下,更要强调诚信原则的补充性,赋予当事人充分的程序保障,以避免法院“借助”诚信原则滥用自由裁量权。

　　(二)“处分”之原点与终点

　　对于处分原则的界定,我国大部分学者均采取照搬条文解读法,即“处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内,自由支配和处置自己依法享有的民事权利和诉讼权利的原则。”处分原则在我国的发展可谓纷繁复杂,世界三大法系的处分原则样态在我国历史上均能够找到对应的表现。“新中国成立后,整个的新一代中国法学家和法律工作者,都是在苏联法学教育思想和影响下培养的。毫无疑问,苏联法对中国法制的影响是全面的、巨大的。”

　　我国的处分原则就直接来源于对苏联相关制度的借鉴。前苏联学者克列曼明确指出,“处分原则就是当事人有权处分自己的实体权利和诉讼权利,检察长有权参加诉讼,同时,法院有权监督当事人处分权利的情形,以发现真实和保护真正的权利。”

　　阿布拉莫夫指出,“这种(当事人的处分,笔者注)自由是和国家为了对于国家本身和劳动者进行民事法律关系的正当保护而实行对民事法律关系的干预相结合的”。具有大陆法系血统的沙俄时期的处分原则,在苏联被改造为只是在内容上抽象地宣示当事人享有自由处分的权利,而特别强调当事人行使处分权应受到广泛的干预,不仅要受到法院审查、检察院监督,还受到社会干预。

　　强调“干预”成为苏联民事诉讼处分原则最重要的特色。这直接对我国“职权干预式”处分原则的形成产生了深远的影响。值得注意的是,我国现有的处分原则已经偏离了大陆法系国家设立该原则的初衷。大陆法系国家一般将处分原则(也称处分权主义)界定为“当事人决定诉讼的开始、审判对象的确定及其范围以及诉讼的终了”。诉讼上的处分权主要涉及的就是当事人对于实体权利以及相应诉讼权利的自由支配权,并直接发生约束法院的效果。大陆法系学者一般认为处分原则的依据是私法自治原则。而我国大陆诉讼法学界对处分原则理论依据的阐释从上世纪80年代初到现在经历了微妙的变化,逐渐从社会主义民主原则、“国家干预私法”的理论演变为民事权利的可处分性,并趋向回归到私法自治原则。

　　正如拉德布鲁赫所说,“在诉讼程序中的私法自由处分与在诉讼程序外权利拥有的自由处分并无两样”。我国也有学者明确指出,“没有实体处分权,诉讼上的处分权便无从谈起。因此,实体处分权是处分原则赖以存在的基础和前提。”

　　可以说,诉讼法上的“处分”与实体法上的“处分”之间密不可分。这也是为什么大陆法系国家将处分原则中“处分”的对象限定为诉讼标的及相关诉讼权利的原因。而我国诉讼法上的“处分”与实体法上的“处分”基本处于脱节的状态,这直接导致了那些本来在实体法上受到尊重的处分权到了诉讼法上却没有得到很好的尊重。

　　同时,如果简单地将处分原则中的“处分”定位为对于权利本身的“行使与不行使的选择自由”,就意味着决定是否行使上述所有诉讼权利的自由,都是一种“处分”,这必然导致处分对象的泛化与处分意义的丧失。既然一般权利都存在行使与不行使的选择自由,这是权利自身的属性,那么把这种选择是否行使权利的自由简单地概括为“处分”,只能起到宣示当事人对于“是否行使权利”的自由决定权的作用,客观上掩盖或忽略了当事人“处分”的约束效果。可以说,我国传统的诉讼理论实际上将“处分”这一独特权能与一般权利的“处置”属性混为一谈,从而轻易摆脱了“处分”的约束效力。处分原则作为一个赋权原则,强调的重点应当是处分的约束力与不受职权干预性,而不是进行权利宣示与强调处分的守法性。我国的处分原则在很大程度上成为“当事人依法自由行使权利原则”。正是基于这一原因,有学者将我国的处分原则界定为“非约束性的处分原则”,显然是合理的。

　　(三)“诚信”与“处分”之关联与抵牾

　　通过上文可以看出,处分原则的核心是强调当事人的“意思自治”,其本质在于约束国家的职权干预。但不容否认,当事人在追求个人利益最大化的同时,很可能会减损第三方乃至国家与社会的利益。处分自由是相对的、有限的。诚信原则在一定意义上就起到了为处分自由划定界限的作用。“诚信”与“处分”的连接点在于:“处分”的前提之一是“诚信”,“诚信”是对处分的必要“限制”。这也是我国现行立法将“诚信”与“处分”结合在一个条文中的重要原因。

　　基于权利的行使都有一定的界限,超过正当界限行使权利就构成了权利的滥用。现代民法关于权利的行使,一般从正面规定需遵循诚信原则,然后从反面规定禁止权利滥用原则。

　　还有学者提出权利行使不得违反公序良俗原则。关于诚信原则与禁止权利滥用原则、公序良俗原则之间的区别,民法学者的观点林林总总,但总体趋向于将三者区别开来。有学者提出,“诚信原则和公序良俗原则的区别在于诚信原则所调整的行为反社会性较弱,应当进行具体的、弹性的调整,以实现在行为内部求得当事人之间利益的平衡;公序良俗原则所调整的行为具有较强的反社会性,应当进行一般的、‘一刀切’的调整,以实现对社会的救济。”

　　诚信原则与禁止权利滥用原则的区别在于:诚信原则本身以一定的信赖关系为基础,应当适用于相互之间具有一定信赖关系的诉讼主体之间;禁止权利滥用则适用于这些特别关系之外的一般关系。前文已经提到,诚信原则适用于当事人的情形之一便是“禁止滥用诉讼权利”,这是一种将禁止权利滥用原则置于诚信原则之下的观点。应当指出的是,在民诉法没有规定公序良俗原则与禁止权利滥用原则前,诚信原则可以暂代二者的功能。但是否从这个层面讲,“诚信”与“处分”条款就可以结合在一起了呢?笔者认为仍然不能。原因如下:

　　第一,按照现有的研究结论,“诚信”条款的适用主体不仅限于当事人,也包括法院和其他诉讼参与人。而且诚信原则的内容不仅涉及禁止权利滥用这一种情形,还涉及到真实义务、禁止恶意制造诉讼状态、防止突袭审判等内容。而真实义务反映的主要是诚信原则对辩论原则的限制,禁止恶意制造诉讼状态同时反映了诚信原则对平等原则的支持,防止突袭审判反映的是对法官的约束。单独将“诚信”与“处分”条款结合在一起,忽略其他方面,显然是不合逻辑的,而且容易引发误解。

　　第二,按照大陆法系国家的处分原则概念(即处分权主义),该原则的适用范围仅限于当事人对诉讼标的以及相关诉讼权利的处置权,具体涉及诉讼的开始、审判对象及其范围以及诉讼的终了等三个方面。而诚信原则规制的是所有权利的滥用问题,并不仅限于上述三个方面。如果像现行立法这样,将“诚信”条款置于“处分”条款之前,遵循我国以往奉行的“职权干预”思路,只会进一步架空处分原则原有的“赋权”功能,并且不利于将现有的处分原则改造为一种“约束性的处分原则”。“处分”条款作为一个赋权原则,在已经加上“在法律规定的范围内”这个前提的基础上,又前置一个“遵循诚实信用原则”,显得有些画蛇添足。即使像我国现在这样,将处分原则设计为一个宽泛的涉及所有民事权利与诉讼权利处置自由的原则,现行民诉法第13条的内容也显得立法机关对于“赋权”严重缺乏信心和决心,不仅背离了处分原则的设计初衷,更不利于强化对当事人权利的保障。

　　第三,对于处分原则的限制,不仅限于诚信原则。有学者就提出处分原则还受到程序安定性原则、既判力、法律禁止性规定以及公共利益等多个方面的限制。笔者认为处分原则的限制至少涉及三个方面:一是基于争议的民事法律关系属于当事人不能自由处分的事项。这主要体现于一般公益诉讼程序、人事诉讼程序、非讼程序等涉及社会公益的程序中。大陆法系国家对于处分原则的限制主要就是从这个层面来讲的;二是基于诉讼权利本身不得滥用。

　　按照广义的理解,不得违反公序良俗原则,不得违反诚信原则,不得以损害他人利益为主要目的等都属于“权利不得滥用”概念的外延;三是诉讼上处分权的种类与效力的缺失造成的立法限制。如果现行立法没有对处分原则的一些具体化权利作出规定,或者虽然有规定但没有赋予这些权利相应的效力,那么就在很大程度上架空了处分原则的根基,实际上也是对处分原则的变相限制。不难看出,诚信原则只是处分原则的必要限制之一,单独将“诚信”条款作为限制条款放置于“处分”条款之前,本身就是不完整,不严谨的。

　　第四,按照立法规律来讲,诚信原则与处分原则作为民事诉讼的两大基本原则,完全没有必要同置于一个条文之中,不管是谁先谁后都不合适。诚信原则的出发点在于限制权利的行使自由,具有补充性,一般应放在整个基本原则体系偏后的位置;在适用中,我们应当细化诚信原则的具体规范,防止法院滥用该原则限制当事人依法行使权利的自由。处分原则的目的则在于宣示权利的行使自由,具有主体性,与平等原则、辩论原则等一起构成民事诉讼法的“赋权”原则体系,应放在基本原则体系偏前的位置。两个条款的旨趣不同,追求各异,放在一起,互相抵牾,反而不利于各自作用的发挥。我国《民事诉讼法》完全有必要、有空间分别规定诚信原则与处分原则。

　　三、“诚信”与“处分”条款之关系重定

　　通过前文的分析,不难发现“诚信”与“处分”条款同置于一个条文中,不仅违背了两大原则的本意,而且容易引发“诚信”条款对“处分”条款的挤压。正如有学者所担心的,有可能进一步“架空”乃至剥夺当事人的诉讼权利。从深层次来讲,新民诉法第13条的修正思路实际上是继续贯彻我国的职权主义诉讼模式与理念。法学界仍有不少人认为:“职权干预式”处分原则才是社会主义国家处分原则的特色,西方的“当事人主导式”处分原则过度放任“处分”,不利于保护国家、社会和他人的利益。所以我们的处分原则一定要设置前提,不管是“在法律范围内”,还是“诚信原则”皆是如此。

　　实际上,有两点我们应当注意:一是国家干预不是社会主义国家特有的,资本主义国家同样存在干预。以大陆法系国家为例,其处分原则的适用是受到明确限制的。对于涉及公益的人事诉讼程序和非讼程序,东西方均限制处分原则的适用,采取国家干预原则。可以说,基于公益对于处分原则进行限制是东、西方国家的共同做法,并不存在意识形态的差异,只是限制的模式不同;二是发展市场经济的社会主义国家需要而且能够弱化国家干预,进而确立“当事人主导式”处分原则。基于经济基础决定上层建筑的理论,实行市场经济的西方国家,无论是属于大陆法系还是英美法系,都确立了当事人主义诉讼模式,认可“当事人主导式”的处分原则或其精神,而原先推行计划经济的社会主义国家则无一例外的确立了职权主义诉讼模式以及“职权干预式”处分原则。“这决不是偶然的巧合,这种现象实证地说明了经济体制与民事诉讼体制相互关系的本质。”

　　我国从1992年正式提出建设社会主义市场经济以来,已有20多年。市场经济作为一种自主经济,商品生产者必须是独立的市场主体;市场经济是一种平等的经济,各主体参与的机会均等,不承认任何超市场的特权,排斥国家权力的过度介入。随着经济体制的改革,人们的主体意识、权利意识日益增强。社会主义市场经济同样强调平等民事主体的意思自治,强调减少和弱化国家对“私法”领域的干预,民事诉讼体制的改革当然也应当与市场经济的发展相适应,继续推动建立当事人主义诉讼模式,有效弱化法院的职权干预。值得一提的是,同属社会主义国家的越南在2004年通过的《越南民事诉讼法典》第5条就规定了具有明显当事人主导色彩的处分原则(法典原文表述为“当事人决定权与自我定夺权原则”),内容为:(1)当事人具有起诉、请求具有审判权的法院审理民事案件的权利。法院只受理、审理有当事人起诉书、申请书的民事案件和只审理该起诉书、申请书范围内的民事案件。(2)在民事案件的审理过程中,当事人有权中止、变更自己的各种申请或在不违反法律和社会道德的原则下相互间自愿达成协议。

　　可见干预多一点还是处分多一点不是社会主义与资本主义的本质区别。国家干预不应当成为社会主义处分原则的标签。综上,我国新民诉法第13条的规定没有厘清“诚信原则”与“处分原则”各自的价值、地位与作用,成为一个折损两大基本原则的条文,有待于进一步修改与完善。对此,笔者有如下建议:

　　一是,修改的总体思路是将“诚信”与“处分”均单列条文,以彰显两大基本原则的重要性。其中处分原则基于其赋权性与重要性,放置于基本原则体系靠前的位置,诚信原则基于其限权性与补充性放置于基本原则体系偏后的位置。

　　二是,保留《民事诉讼法》第13条第二款处分原则的内容,将“处分”条款恢复为单独一条,以凸显当事人的自由处分权与程序主体地位。内容上建议参照大陆法系“处分权主义”的概念改变现有只是抽象宣示权利的立法样态,将“处分”条款修改为:“当事人有权决定诉讼的开始、审判对象及其范围以及诉讼的终了。”

　　三是,移除《民事诉讼法》第13条第一款诚信原则的内容,将“诚信”条款调整至原第16条人民调解原则的位置。基于《人民调解法》已于2010年颁布的背景,此次修订删除了“寄居”于《民事诉讼法》中的人民调解原则,空出的位置正好由诚信原则来补上。这一位置上承各类赋权原则,下联关于民族自治地方的授权性立法规范,处于基本原则体系的压轴位置。这样规定的好处在于凸显与贯彻“赋权为主体,限权为补充”的当事人主义诉讼模式理念。

　　四是,改变诚信原则的现有立法内容。诚信原则的核心还是诉讼主体的“诚信”,不明确诚信原则的适用主体必然不利于发挥该原则的作用。借鉴三大专家建议稿的内容,可将现有立法内容修订为两款,分别是“当事人与其他诉讼参与人应当诚实、善意地参加诉讼,不得滥用诉讼权利”与“人民法院应当公正、迅速地审理案件,不得滥用自由裁量权”。