商标法中“其他不正当手段”的适用问题探析

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　　【题目】商标法中“其他不正当手段”的适用问题探析
　　【导论】　《商标法》44条1款适用标准探究导论
　　【第一章】　“其他不正当手段”的争议和分歧
　　【第二章】商标法1条款所保护权益的性质
　　【第三章】该款可否适用于商标异议程序
　　【第四章  参考文献】商标法禁止注册条款适用研究结语与参考文献

　　摘要

　　"其他不正当手段"条款来源于《商标法》44 条 1 款，具体是指"虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册，比如伪造营业执照、涂改经营范围、编造有关虚假申请事项等".作为商标禁止注册的事由之一，在商标的审查实务之中被频繁适用。然而，从大量商标行政确权案件中可以明确发现，很长时期内商标评审委员会和人民法院之间甚至人民法院内部对这一条款的适用标准亦未能达成共识。该条款的适用分歧表现在实体和程序的两个方面，分别是：实体方面，集中于它是指绝对事由还是相对事由；程序方面，该条款是否只能适用于"注册商标的无效宣告",而不能适用于商标的异议程序（具体是指"不予注册"程序）？围绕该条款的这两个问题的争论和分歧不仅给商标审查和审判实务造成了重大影响，亦使得人们在商标注册或使用时对应当如何正确适用"其他不正当手段"条款产生困惑。

　　本文旨在从实体和程序上对"其他不正当手段"条款的适用制度进行深入分析、解读和探讨。笔者通过对国内司法实践中相关典型案例进行分析和归纳，对商标评审委员会和人民法院在适用"其他不正当手段"条款时采用的不同标准加以总结。指出我国在司法实践、理论研究以及立法中对"其他不正当手段"条款的认识存在不足，并对其原因加以分析，总结得到相应适用规则。围绕"其他不正当手段"条款目前存在的相关问题，本文分为三章进行具体研究分析：

　　第一章是"其他不正当手段"条款有关争议和分歧的现状介绍。第一，将该条款目前在行政和司法实践中的适用现状进行梳理，总结出双方在该问题上所持的观点变化：在实体问题上，行政机关之前坚持的观点是该条款可囊括私权和公权两方面，而司法机关的观点倾向于认定该条款只可用于公权的规制，最高法院于 2010 年发布了司法解释指导意见，认定该条款规制的行为"属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段",为该问题定性，并相继在 2011 年"蜡笔小新"系列案和2013 年的"海棠湾"案件中明确认定"具有大批量、规模性抢注他人商标并转卖牟利"、"没有合理理由大量注册囤积其他商标、并无真实使用意图的行为"的行为，属于"不正当占用公共资源、扰乱商标注册管理秩序及公共秩序，极大地浪费行政审查资源及司法资源，损害公共利益"的行为，构成 41 条 1 款所指"其他不正当手段"所包含之情形，并且该司法解释得到行政机关认可；在程序问题上，围绕该条款的适用现状争议是行政机关认为不仅可适用于已注册商标的无效宣告程序，也可适用于未注册商标的异议程序，具体是指商标不予注册复审程序，而司法机关在此问题上的做法显得不太稳定，各级法院做法并不一致，有的案件适用，有的则不适用。第二，就实体问题，将目前理论研究中学者主张的三种观点详细列举出，对理论界存在的各种观点予以归纳和总结，并分析了所持观点背后的法律依据，为后文深入分析该问题做好背景介绍。第三，就程序问题的观点分歧进行梳理，指出目前就程序问题存在争议的关键因素是对法律的效率和公平价值的取舍。

　　第二章是从实体问题角度对"其他不正当手段"条款中存在争议的问题进行辨析，并给出自己的观点。在本章中，笔者从商标法的制度本源出发，结合民法的基本解释方法，对其他不正当手段条款的性质及内涵加以辨析。第一，基于现有的法理基础，具体说是法律解释规则中的体系解释方法，笔者认为"不正当手段"条款的适用范围应仅限于禁止商标注册的绝对事由，即对公共利益予以保护；第二，通过商标法法理，得出该条款所保护的"公共利益"实质上是市场主体在市场中能够自由竞争的市场秩序；第三，通过该条款作为兜底条款，其特殊性在于在赋予司法机关一定程度的自由裁量权的基础上，但并不是所有的有关于自由竞争的公共利益都能用该款保护，只有那些尚未成熟到被法条明文规定类型化的公共利益才属于该条款所保护的利益范畴。

　　第三章是围绕该条款有关的程序问题的界定。基于现有司法实务现状，我国商标确权案件时间冗长，这造成商标权人的相关利益长期处在不能确定状态，笔者认为对该条款适用程序的解释不应当持扩大观点，即不能用于异议程序（不予注册案件），而应当限定于已经注册完成的案件中。第一，通过对商标法中的异议程序现状介绍，得出关于该条款能否适用于不予注册案件的争议产生是由于商标法未给出确定的不予注册事由；第二，从商标法的立法宗旨应当首先着眼于商标权作为私权所应得到的保护，而不是商标行政部门作为管理者的管理职能的发挥出发，以及商标法的效率和公平的利益平衡理论，得出不应扩大解释法律的观点，并就商标法的完善提出立法建议，法律明确规定不予注册的事由将会有利于法律的统一性和权威性。

　　第四章在分析和评价我国立法现状的基础上，从商标审查和审判实务的不同角色特点入手，分别进行思考和辨析，进而提出明确不正当手段条款的实体和程序的具体适用标准。

　　关键词：其他不正当手段 法律适用 公共利益 法学解释方法

　　目 录
　　
　　导论
　　
　　一、目的和意义
　　二、文献综述
　　
　　第一章 现状介绍：争议和分歧
　　
　　第一节适用现状
　　一、实体问题的适用现状
　　二、程序问题的适用现状
　　第二节实体问题理论观点分歧
　　一、认为该条款仅针对私权利的侵害
　　二、认为该条款是针对私权利和公共利益两种性质的侵害
　　三、认为该条款仅针对公共利益的侵害
　　第三节 程序问题观点分歧
　　一、行政机关认为应当适用于不予注册复审程序
　　二、司法机关内部意见不一
　　第四节 存在争议和分歧的原因初步分析
　　
　　第二章 实体问题界定：该条款所保护权益的性质
　　
　　第一节 "其他不正当手段"条款的法律解释规则
　　一、"其他不正当手段"条款的文义解释
　　二、"其他不正当手段"条款的体系解释
　　三、"其他不正当手段"条款的社会学解释
　　第二节 "其他不正当手段"条款的公共利益界定
　　一、法律上的公共利益内涵
　　二、商标法中的公共利益
　　第三节 "其他不正当手段"条款的兜底性
　　一、实质：授予法院以自由裁量权
　　二、功能：漏洞补充
　　三、界限：禁止"向一般条款的逃避"
　　第四节 实体问题解决：所保护法益为公益
　　
　　第三章 程序问题界定：该款可否适用于商标异议程序
　　
　　第一节 商标法中的异议程序
　　一、商标注册异议制度现状
　　二、商标法中商标异议程序存在问题的原因
　　第二节 程序问题解决：不适用于商标异议程序
　　一、商标法立法宗旨
　　二、商标法利益平衡理论
　　三、明确商标不予注册程序的法律事由
　　
　　第四章 结论
　　
　　结 语
　　
　　参考文献