商标合理使用构成要件分析导言

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【题目】我国商标合理使用相关理论探析 
【导言】商标合理使用构成要件分析导言 
【第一章】我国商标合理使用规则的概述及其不足之处 
【第二章】商标合理使用的对象 
【第三章  第四章】商标合理使用规则适用的范围与行为类别 
【5.1】商标叙述性合理运用的认定标准 
【5.2】商标指示性合理使用的认定标准 
【第六章】新商标法下商标合理使用规则的构建 
【结语/参考文献】商标法中商标使用原则研究结语与参考文献

　　导 言

　　一、问题的提出

　　新《商标法》第 59 条第 1 款1规定了商标合理使用规则，但是该规则的表述完全照搬原《商标法实施条例》第 49 条的规定2,构成要件十分简单，仅列举了一类适用行为的具体情形，缺乏商标合理使用的对象、商标合理使用规则的适用范围、规则适用的行为类别、规则的适用标准等构成要件。笔者查询其他规范性法律文件，发现早年在其他规范性法律文件中对于商标合理使用规则的构成要件有更多规定，但是这些法律文件大部分早已失效。遗憾的是，这些法律文件中关于商标合理使用规则构成要件的规定并没有被纳入更高位阶的法律之中。也就是说，我国适用于全国的商标合理使用规则在很长一段时间内只有如新《商标法》第 59 条中规定的、构成要件十分简单的法律规定。那么这样的规则能否适用于司法实践是非常值得关注的问题。

　　笔者通过“律商网”查询与“商标合理使用”相关的案例，并选取 4 个典型案例来分析，发现现行商标合理使用规则在司法实践中的适用存在较多问题。因此，尽管商标合理使用规则构成要件的相关学说、观点非常多，很难总结构成要件，但是笔者还是希望总结出一套能够适用于司法实践的构成要件，研究并确定商标合理使用的对象、商标合理使用规则的适用范围、规则适用的行为类别、规则的适用标准这四个构成要件。

　　二、研究价值及意义

　　本文研究的最终目的是归纳出一套商标合理使用规则构成要件，使商标合理使用规则更具有可操作性和实用性，解决实务中的规则适用问题，研究价值及意义在于：

　　（一）为解决商标侵权的民事纠纷和司法判决提供更加完备、有操作性的法律规则，提高案件处理的效率和司法公信力。

　　（二）减少不必要的商标侵权诉讼、节约司法资源，减少非商标权人在介绍商品或服务过程中的顾虑。

　　（三）有助于平衡商标权人的利益和公共利益，有效防止商标权的滥用、维护公平竞争的市场环境。

　　三、文献综述

　　笔者在阅读与商标合理使用规则相关的论文、着作后发现，我国学术界对商标合理使用规则构成要件要素、各个构成要件的理论研究非常多，形成了多派观点和学说，仅就商标合理使用的对象、商标合理使用规则的适用范围、规则适用的行为类别、规则的适用标准这四个构成要件而言，就产生了如下各种不同的观点，对确立商标合理使用规则的构成要件带来不少难度：

　　（一）商标合理使用的对象

　　第一种观点认为商标合理使用的对象是他人的商标权。持这种观点的学者认为商标合理使用是以商标权为前提的，对象是商标权中的禁用权而并非是商标符号3.笔者不同意这种观点。首先，“商标权”是禁用权，而并非使用商标的权利，商标权人有权禁止他人未经许可使用其注册商标，但是不可能赋予第三人合理使用“禁用权”的权利。其次，合理使用制度是基于公共利益、维护消费者知情权等目的而对“商标权”的行使进行限制。如果“合理使用”的对象还是“商标权”,那么相当于增加了“商标权”的行使主体、扩大了“商标权”的行使范围，违背了这一制度设立的初衷。

　　第二种观点认为商标合理使用的对象是他人的商标。大部分学者持此观点，认为商标合理使用就是基于正当目的使用他人商标，可以不经权利人许可，也不必支付对价的行为4,或者是以非作为商标的方式善意合理地使用他人商标符号，未损害权利人合法权益的行为5.这种观点符合大部分商标合理使用的情形，但有一种行为无法涵盖，即第三人在同种或类似的商品上使用与注册商标相近似的标识，而该标识又表示商品的通用名称、图形、符号或者商品质量、主要原料、功能、用途等特点。此类行为在很多国家的立法或司法实践中被认定为“叙述性合理使用”,但行为人并未使用他人的商标而只是使用了与其近似的标识。

　　第三种观点认为商标合理使用的对象是叙述性词汇，包括使用人享有一定权利的企业名称、姓名，以及商品通用名称、特性、功能、地名等描述商品自身特点的词汇。持这种观点的学者认为商标合理使用是指在顾及商标权人和第三方利益的情况下，允许对叙述性词汇进行合理使用6,或指以非作为商标且善意合理的方式，在商品上使用自己的姓名、名称或商品的名称、形状、用途、质量或其他有关商品本身的说明7.还有学者认为使用对象是非商标权人对某些字号或者地名享有的权利8.这类观点与现行《商标法》第 59 条第 1 款表述的“合理使用”

　　内容相同，但是忽略了我国部门规章中规定的指示性使用的情形。笔者十分赞同黄晖博士的观点，“通过使用获得的显着性，从而产生的‘第二含义',即比标记本来含义或’第一含义‘还强的区别商品出处的商标含义”9.笔者认为不能将使用“第二含义”强于“第一含义”的商标的行为仍然认定为使用叙述性词汇，尤其是该商标的权利人长期刻意宣传“第二含义”,相关公众在看到这些词汇时必然会想到商标权人的商标及其来源于某公司，此时行为人使用的实际上就是他人的商标。一件商标一旦具有了法律地位，它的合法性不能因为其仅仅是“叙述性词汇”而受到挑战10.

　　第四种观点认为商标合理使用的对象是与他人注册商标相同或近似的符号。这类观点指出商标合理使用的对象是一个长得与商标相同的符号11.持这类观点的学者均认为“商标合理使用”是一个伪概念，实为“符号合理使用”,对于本不属于商标权管辖的符号使用行为，不需要合理使用抗辩12.笔者同意合理使用的对象包括与他人注册商标近似的符号或标识，但是不同意“长得与商标相同的符号”这一观点。首先，“商标”也是“符号”,是具有区分商品或者服务来源功能的“符号”,商标法也可以说是一种符号规则13.其次，与“商标”相同的符号实际上就能发挥“商标”的功能，就能使消费者认为其附着的产品或者服务来源于商标权人，它们就是“商标”.还有学者认为对于叙述性合理使用而言，使用人用了商标的本来含义（即第一含义上），而非第二含义，因此仅使用了长得像商标的符号14.对此观点笔者前文已经论述过，不能将“第二含义”强于“第一含义”的商标认定为不发挥“商标”功能的“符号”,实际上它就是“商标”.

　　第五种观点认为商标合理使用的对象是他人的商标或与他人商标相同或相似的符号15.笔者不完全赞同这一观点，如前文所述，笔者认为与他人商标相同的符号就是“商标”,因此这种观点应该理解为商标合理使用的对象是他人的商标或与他人商标相似的符号。

　　（二）商标合理使用规则的适用范围

　　在明确商标合理使用的对象是商标或与商标近似的标识后，笔者从新《商标法》第 48 条关于“商标的使用”定义16中归纳出商标合理使用规则适用的范围为商业性使用。然而理论界大部分学者并非从“商标的使用”定义出发归纳该规则适用的范围，他们采用不同的归纳方法，由于本文篇幅有限，笔者不再一一列举，仅列举、评述与“商业性使用”相关的观点。有学者认为商标的合理使用广义上分为商业性合理使用和非商业性合理使用，狭义上指商业性合理使用17.有的学者认为根据合理使用的性质可分为商业性合理使用和非商业性合理使用18.有的学者则认为以商标的使用环境为标准，商标合理使用分为商业性合理使用与非商业性合理使用19.总结这些学者的观点，都认为除了“商业性合理使用”之外，商标合理使用规则还应当适用于“非商业性使用”,且一致认为“非商业性使用”的形式包括新闻报道和评论、滑稽模仿、字典编撰。笔者认为将“非商业性使用”纳入商标合理使用的范围不妥当，理由如下：

　　首先，从《商标法》规定的“商标的使用”定义来看，“非商业性使用”并不属于在生产、流通、营销、广告等商业活动中使用商标的情形，且“非商业性使用”的目的也不是为了标识商品或服务的来源，因此不是商标法意义上的“商标使用”行为，不在商标权控制范围内。

　　其次，“非商业性使用”从行为的属性上看，涉及新闻自由及言论自由的权利，不是对商标权的限制或者对商标侵权的抗辩，而是由《宪法》所规定的公民的基本权利之一，不属于《商标法》调整的范围。

　　最后，“非商业性使用”行为如果涉嫌对商标权人的商誉造成侵害或者侵犯了着作权，也不应当用《商标法》来限制，而应当用《反不正当竞争法》、《着作权法》或《民法通则》的相关规定维权。

　　将“非商业性使用”纳入商标合理使用范围的学者可能借鉴了我国《着作权法》中关于合理使用的规定20或者受美国《2006 年联邦商标反淡化修正案》21的影响。但是，《着作权法》赋予着作权人的权能与《商标法》赋予商标权人的不同，美国立法也有其对政治、司法、国情等因素的考虑，不能完全照搬.

　　（三）商标合理使用规则适用的行为类别

　　在明确商标合理使用规则的适用范围仅限于商业性使用后，进一步确定规则适用的行为类别就相较容易了，即指商业性合理使用的分类。然而，我国学者对商业性合理使用的分类也有几种不同的意见，并未达成统一。

　　第一种观点认为商业性合理使用包括叙述性合理使用和指示性合理使用22.“叙述性合理使用”也称为“描述性合理使用”,其表述来源于对美国《兰哈姆法》中 Descriptive Fair Use23的翻译，指并非为了指示商品或服务的特定来源，而是为了对商品或服务本身进行描述24,使用他人包含商品特性、地名、企业名称、人名的商标或近似的标识。指示性合理使用（Nominative Fair Use）则是美国第九巡回法院在“New Kids”案中创设的25,指为了说明自己提供的商品或服务的用途和服务对象而使用他人商标，而并非为了让消费者误认自己商品或服务的来源26,有的学者也称其为连带使用27.这种分类方式可以涵盖目前实践中所有商标合理使用的形式，且没有交叉的情形，笔者赞同这一观点。

　　第二种观点认为商业性合理使用仅包括指示性使用。持这一观点的部分学者认为对叙述性商标“第一含义”或是对通用标志的使用，都不是将其作为商标使用，商标权人无权禁止28.笔者不赞同这一观点。笔者在前文中已经论述过，使用具有“第二含义”的叙述性词汇或者标识就是使用“商标”.另一部分学者认为叙述性使用不完全满足《商标法》定义的“商标的使用”,不存在混淆的可能性，并非真正的对商标的使用29.笔者也不赞同这一观点。但如前文所述，叙述性使用的对象也是商标或者与商标近似的标识，能和其他商标一样在生产、销售及其他商业活动中发挥识别来源的功能，满足《商标法》定义的使用。同理，如果以不恰当的方式使用这类商标也会使相关公众产生混淆、误认从而构成侵权。因此，叙述性使用也能作为侵权的抗辩理由，应当包含在商标合理使用制度内。

　　第三种观点认为商业性合理使用包括叙述性使用、指示性使用、说明性使用和平行使用，冯晓青教授在《商标权的限制研究》一文中提出了这一分类30.冯教授对“说明性使用”的定义是“有时生产经营者为了向公众介绍自己经营的产品的质量、功能、主要原料、用途、产品型号等涉及产品的基本信息，会牵涉到使用他人的注册商标问题”.此外，“说明性使用”这一概念在 TRIPS 协议中也有体现31.但是从定义来看，它与“叙述性使用”并无本质差异，都是为了真实告知产品或服务的基本信息而使用他人的商标，因此“说明性使用”可以归入“叙述性使用”这类。“平行使用”的概念由美国学者阿瑟·R·米勒首创，指“在自己的商品上不显着地正当使用带有先前商标的商品”32.笔者认为这种使用形式也属于“指示性使用”,即为了客观说明商品的真实信息而使用他人的商标、指向他人的商品。

　　第四种观点将商业性合理使用分为叙述性使用、指示性使用和比较广告。持这一观点的学者认为比较广告虽然属于广告法的规范范畴，但是比较广告使用了他人的商标，影响了商标权人的利益，也应当用商标法来规范33.笔者认为“比较广告”是行为人为了说明自己的商品在某些方面优于另一品牌的商品而使用他人的商标，本质上就是通过使用他人的商标指向他人的商品来说明自己商品的信息，也属于 “指示性使用”,没有必要单独分类。

　　（四）商标合理使用规则的适用标准

　　适用标准方面，学者们的分歧在于是否应当将不存在“混淆的可能性”作为认定商标合理使用行为的客观标准。第三次《商标法》修正之前，“混淆”只是判断“类似商品”的一个因素34,而不是判定商标侵权的一个要件。有学者认为这是在构建商标合理使用制度时应将“混淆的可能性”作为构成要件之一的原因，以弥补商标侵权判定中“混淆”

　　要件的缺失35.笔者认为持这类观点的学者在新《商标法》第 57 条加入“容易导致混淆的”36之后，可以不再坚持“混淆的可能性”应当作为“商标合理使用”的构成要件了。但是也有学者之前就一贯坚持“没有混淆即无侵权”的理念并且认为商标合理使用是一种“不能导致混淆可能的使用”37.持这类观点的学者可能会将《商标法》的修正内容作为支持他们观点的理据，也可能以此说服了更多学者赞成“混淆的可能性”与“商标合理使用”不能并存。也有不少学者认为不宜将不存在“混淆的可能性”纳入客观标准。这些学者认为“为成就商标合理使用之抗辩，被告无须排除混淆的可能性”38,“商标合理使用之判断不以造成消费者混淆、误认为必要”39,“指示性使用与混淆判断是可以同时并存的，通过混淆测试只是证成商标侵权的第一步，并非全部”40.

　　笔者认为不存在“混淆的可能性”不应作为商标合理使用规则的适用标准之一，理由后文详述。

　　四、主要研究方法

　　（一）文献研究法

　　在确定研究课题后，笔者通过学术期刊数据库查询了与“商标合理使用”相关的大量论文、报刊文章，也去图书馆借阅了不少相关着作，从而全面了解商标合理使用规则的立法状况，规则的理论研究情况，形成关于商标合理使用规则的一般印象。笔者发现关于商标合理使用规则构成要件的观点、学说非常多，最基础的构成要件要素就有多种观点，如果将各种观点中提到的全部构成要件都一一研究需要花费大量时间和精力，也是没有必要的。于是笔者仔细阅读相关文献并将各类观点进行分类、排列、比较，选择四个较为合理、有实用性的构成要件进行研究。在研究关于这四个构成要件的文献过程中，发现还是有相当多的观点分歧，于是再次将这些文献进行归类、比较、分析，总结各派观点，辨析观点的合理性，理清解决各个构成要件问题的思路，做好文献阅读笔记并且逐步形成自己的观点，最后完成文献综述。

　　（二）调查法

　　运用法律数据库，搜集以“商标合理使用”为理由进行抗辩的商标侵权案例，可以对该规则的司法实践情况进行大致了解，并对搜集到的大量案例进行分析、比较，选取四个典型案例分为两组对比、分析，并引入论文进行详述。第一组案例：GUCCIO CUCCI S.P.A.诉宁波奥特莱斯购物有限公司侵犯注册商标专用权及不正当竞争案41、古乔古希股份公司诉哈尔滨葳琳服饰经销有限责任公司侵犯注册商标专用权及不正当竞争案42;第二组案例：内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司诉天津市特仑苏乳制品销售有限公司等侵犯注册商标专用权案43、山东宏济堂制药集团有限公司诉山东宏济堂阿胶有限公司侵犯注册商标专用权案44.

　　（三）比较研究法

　　1、纵向比较。比较我国各时期“商标合理使用规则”的立法情况，发现我国早期的规范性法律文件之中，对于商标合理使用规则的构成要件有更多的规定，然而这些规范性法律文件大部分已经失效，其中关于规则构成要件的相关规定也没有被后续制定的法律或者其他规范性法律文件所继承。早期一些地方法院的指导意见中也对规则的构成要件做了很多规定，特别是关于规则适用标准的，虽然尚未失效，但是适用范围比较窄，无法适用于全国的司法实践中。此外，笔者还发现地方法院对于规则适用标准的观点有了重大变化，主要是关于“混淆的可能性”的，这种变化值得关注并研究。

　　2、横向比较。比较其他国家和港澳地区“商标合理使用规则”的立法、司法实践情况。比较的目的有两个：一是借鉴其他国家和港澳地区商标合理使用规则的适用行为类别，行为类别通常在法律规定中直接体现，很容易通过归纳法条得出；二是参考司法实践经验比较丰富的欧美案例，借鉴商标合理使用规则的适用标准，尤其是“混淆的可能性”是否应当作为适用标准之一的问题，美国法院有丰富的审判经验，也总结出多个关于认定商标合理使用的测试方法。

　　（四）价值分析法

　　《商标法》的立法目的有多重，不仅仅是避免公众混淆，判断是否应当将“混淆的可能性”作为合理使用的认定标准，需要平衡各种目的所保护的利益，以及考虑商标合理使用规则设立的目的。《商标法》的立法目的有多重，不仅仅是避免混淆，避免公众产生混淆只是商标法的立法目的之一，除此之外还有保护消费者低成本地获取信息、促进公平竞争、维护社会公共利益等目的。司法实践中个案的利益分析和利益平衡非常复杂，避免混淆的目的有时必须让位于更需要保护的利益。《商标法》在承担保护商标权人权利职责的同时，还肩负着保护消费者和社会公共利益的使命45.此外，法律对商标的保护是为了防止对消费者的欺骗和维护商标权人的商誉，并不是为了让商标权人垄断相关的商品或服务46
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    五、论文结构

　　第一章 我国商标合理使用规则的概述及其不足之处

　　第一节 新商标法中的商标合理使用规则

　　第二节 现行商标合理使用规则的司法实践情况

　　一、两组典型案例的分析与比较

　　二、结论--现行规则在司法实践中存在问题

　　第三节 现行商标合理使用规则的不足之处--构成要件缺失

　　一、商标合理使用的对象

　　二、商标合理使用规则的适用范围

　　三、商标合理使用规则适用的行为类别

　　四、商标合理使用规则的适用标准

　　第二章 商标合理使用的对象

　　第一节 商标合理使用对象概述

　　第二节 商标合理使用对象分析与总结

　　一、商标合理使用对象分析

　　二、总结--对象为商标或近似的标识

　　第三章 商标合理使用规则适用的范围

　　第一节 规则适用范围概述

　　第二节 规则适用范围分析与总结

　　一、规则适用范围分析

　　二、总结--适用范围为商业性使用

　　第四章 商标合理使用规则适用的行为类别

　　第一节 规则适用的行为类别各派观点及其分析

　　第二节 其他国家和地区规则适用的行为类别

　　一、其他国家和地区规则的立法情况

　　二、其他国家和地区规则值得借鉴之处及理由

　　第三节规则适用的行为类别总结--叙述性使用和指示性使用

　　第五章 商标合理使用规则的适用标准

　　第一节 叙述性合理使用的认定标准

　　一、主观标准--善意

　　二、客观标准--叙述性含义、未作为商标、叙述性方式

　　第二节 指示性合理使用的认定标准

　　一、主观标准--善意

　　二、客观标准--必须、合理必要、非暗示

　　第六章 新商标法下商标合理使用规则的构建

　　第一节 规则使用的术语和立法模式

　　一、关于术语的建议

　　二、关于立法模式的建议

　　第二节 规则构成要件的建议

　　一、补充叙述性合理使用行为的列举

　　二、增加指示性合理使用的规定

　　三、明确商标合理使用规则的适用标准

　　六、论文主要创新及不足

　　（一）创新

　　笔者从新《商标法》对商标合理使用规则的规定出发，分析现行商标合理使用规则的立法、司法现状。首先，确定新《商标法》提高了商标合理使用规则在整个法律体系中的地位。其次，发现新《商标法》下的商标合理使用规则仍然存在构成要件缺失的问题，尤其是新《商标法》下的商标侵权要件中已经纳入“混淆”理论，而规则的适用标准并没有明确是否应当考虑“混淆的可能性”.这些问题已经影响到现行商标合理使用规则在司法实践中的适用。因此，笔者将论文的选题定为“商标合理使用规则构成要件”,并选择较为实用的四个构成要件进行分析研究，目的是整理出一套相对合理的、具有可操作性的构成要件，解决实务中的规则适用问题。

　　论文结构上的创新体现在：首先明确商标合理使用的对象，以此为基础确定商标合理使用规则的适用范围、规则适用的行为类别；其次根据规则适用的行为类别，分为叙述性合理使用、指示性合理使用两部分，分别研究两类行为的认定标准，着重讨论客观标准中“混淆的可能性”问题。各部分之间的逻辑关系清晰，围绕问题的解决开展论述，并且针对争议中的焦点问题着重分析，详略得当。

　　（二）不足

　　国内很多学者对商标合理使用规则构成要件要素、“混淆的可能性”的观点很值得探讨，但是本文篇幅有限，无法全部引用、分析。此外，国内外很多学者对“商标侵权”与“商标合理使用规则”之间的关系有很深入的研究，非常值得学习，鉴于与本文研究主题关系不大，本文无法引用、评述。