商标名称通用化及商标侵权问题探究(3)

　　就本案而言，“金丝肉松饼”中的“金丝”是否为肉松饼一类饼的通用名称，则也需要从法定以及约定俗成方面加以考虑。从法定标准看，我国涉及食品的国家标准或行业标准均没有“金丝肉松”和“金丝肉松饼”的商品通用名称和通用的汉语表达。例如，《中华食品工业大辞典》不存在“金丝肉松”的肉松品种，在权威的词典、工具书中也没有关于“金丝肉松饼”的说法。即使是就“金丝”本身而言，也不能说是一审判决中所说的“汉语的通常表达”.以《现代汉语词典》为例，并没有“金丝”一词。在《辞海》中则确有“金丝”的解释： 1. 金制的线。2. 乐器的金属弦。3. 借指弦乐器。4. 借指《乐经》。5. 比喻柳树的垂条。6. 比喻飞溅之泉水。7. 喻指烟草。这也说明“金丝”并非汉语中固定的常用词汇。当然，在汉语中也有个别与其他词语连接的术语，如金丝楠木、金丝猴、金丝雀，在个别文艺作品中则用来比喻“垂柳”、“飞溅之泉水”、“烟草”等。由此可见，“金丝”并非汉语的较为固定的通常表达，将“金丝肉松”、“金丝肉松饼”视为汉语的通常表达也就缺乏相应依据。本案一审判决将其视为汉语通常表达是为被告不构成侵权寻求不适当的依据，因而是不可取的。换言之，本案中注册商标“金丝”并不是肉松商品的通用名称。以通用名称主张被告不侵权难以成立。

　　在本案中，从第 631432 号、第 5410385 号商标档案看，商标局将“金丝”作为商标在“肉松”上批准注册，证明不存在“金丝肉松”的肉松品种。至于二审法院提到被上诉人在 2014 年 4 月 21 日在第 30 类商品上申请注册“金丝肉松饼”商标时，商标局认为“该文字是商品的通用名称，用在指定商品上容易造成消费者对商品的误认，不宜作为商标注册”,法院进而将其作为本案中“金丝”是“金丝肉松饼”通用名称的重要依据之一。笔者则认为，我国商标审查实行个案审查原则，针对个案中所作出的结论，不能当然地适用到本案中。

　　本案二审法院对“金丝”是否为“金丝肉松饼”之通用名称的判断，还值得特别关注和思考的一个论证思路和立场的是： 其认为原告由于在获得商标注册后，由于没有及时行使权利，以致全国有 90 多家企业都在使用“金丝肉松饼”,从而在客观上造成了金丝注册商标中“金丝”成为了商品通用名称。这由此导致原告再主张制止被告使用“金丝肉松饼”不具有合理性，从而驳回了原告（ 上诉人） 的诉讼请求。笔者对此观点不敢苟同，认为依据该观点做出的判决不是依法保护商标权人的合法权益，而是通过法院判决形式为侵权人形成所谓“相对稳定的市场”披上合法的外衣，非常不利于公平合理地保护商标权人的合法权益。具体理由如下： 第一，上述观点所持的事实依据不足。在本案中，并非全国很多做食品的企业都在使用“金丝肉松饼”生产销售一类饼类食品，像雅客、盼盼、珠穆朗玛等大型食品企业并未在“肉松饼”上使用金丝字样，一些未经授权的食品公司在上诉人开始维权后均已改名，不再使用“金丝”字样。二审法院确认全国有 90 多家食品公司使用了“金丝肉松饼”,而事实上根据原告查明的事实，名单中一些企业成立日期与使用该“金丝肉松饼”日期有出入，有待进一步查明。即使假定二审确认的这 90 多家企业确实都使用了“金丝肉松饼”,那也只能证明原告被侵权现象的严重性和法院维权的紧迫性，而不能反过来据此认定原告的商标中文字“金丝”成为了“金丝肉松饼”的通用名称。否则，就会在事实上使法院生效判决成为庇护侵权的温床，权利人商标专用权的保护则失去最后一道防线。第二，上述观点无论从商标法一般原理还是商标通用名称化理论来说都不成立。从商标法一般原理来说，注册商标所有人获得商标专用权后，有权自行决定行使权利的时间和方式，有权决定其在何时、何地针对何侵权对象追究侵犯其注册商标专用权的行为。如果按照二审法院的观点和逻辑推理，任何一个商标权人在获得商标注册后一定时间内（ 在本案中只有一年左右，因为原告获得商标注册一年左右即许可他人使用了） 由于其商标在特定商品上使用具有较好的契合性（ 如本案“金丝”之于“肉松饼”） 被同行竞争者看中并迅速使用和蔓延，由于其主张权利时已经有些使用者，此时甚至在全国范围内形成了一定的市场规模，法院就不宜再追究这些使用者的侵权责任，因为该商标通过侵权人的使用而被视为通用名称了。这种观点和推论显然具有很大的问题，因为侵权形成的所谓相对稳定的市场规模以及其侵权造成的商标被淡化，恰恰是需要法院通过制止侵权正本清源的。如果法院还基于侵权的蔓延反而认可造成的侵权后果，岂不是本末倒置、是非不分了。

　　从商标通用名称化原理看，如前所述，本案中并不存在法定的约定俗成的通用名称“金丝肉松饼”,那么只能从约定俗成方面加以判断。但令人遗憾的是，二审法院根本没有对是否属于“约定俗成”的通用名称进行分析，而是先入为主地套上“这些企业约定俗成”地将“金丝肉松饼”作为商品的名称使用。由于将他人商标的使用解释成通用名称对商标权人具有重大利害关系，在解释上显然应当从严而不是随意，如约定俗成通用名称一般应当具有在全国范围内相关公众普遍认为系指某类特定产品。而事实上，食品行业领域的巨头均始终没有使用“金丝肉松饼”,足以证明它不是约定俗成的通用名称。

　　诚然，笔者并不否认这样一种情况： 权利人长期怠于行使权利，以致使用权利人商标的侵权产品蔓延，在客观上导致权利人商标成为通用名称。这种情况如引起纠纷，有可能被法院视为原告滥用权利而不受保护。但是，正如前面所强调的，由于商标通用名称化对权利人利害关系重大，在涉及判断是否存在商标通用名称化问题时，法院应当从严和谨慎。以权利人主张权利的时间为例，如果其发现侵权并向法院起诉要求制止时离获得注册商标所有权的时间不久，就不宜怪罪于权利人“没有及时行使权利”而导致其商标被通用名称化。就本案而言，权利人邓某从获得商标专用权到主张权利时间间隔并不长，尤其是其在获权后不久实施了许可行为。因此，不宜认定其怠于行使权利而造成其商标被他人使用形成通用名称化的后果应当由其自身“买单”,反而确认被告和其他使用者行为的合法性。事实上，一些商标哪怕是被很多人不当使用了很长的时间，以致造成了通用名称化的现象，有关主管机关仍然试图予以挽救。例如。美国杜邦公司的 FREON（ 氟里昂） 制冷剂商标，美国克莱斯勒公司的 Jeep（ 吉普） 汽车商标，在国人心中很多是商品通用名称。国家工商行政管理局发出通知，原吉普车改称“越野车”,将原氟里昂改为“氟制冷剂”.还如，有些驰名商标甚至已经被通用名称化，也仍然通过采取补救措施予以挽回。如美国胜家（ Singer）公司的 Singer 商标“失而复得”的经历就值得借鉴。

　　笔者认为，原因在于，商标权作为一种私权，理应受到法律的充分、有效的保护。在可能的情况下，这种充分、有效的保护不容打折扣，否则将难以充分维护其合法权益。法律和司法实践只是基于公平和利益平衡考虑，针对特定情况下造成的商标通用名称化不再予以保护。

　　4. 正当使用及其使用方式正当的问题

　　本案中，一二审法院均主张被告使用属于《商标法》规定的合理使用范畴。其实，即使性质属于商标合理使用范畴，也存在使用方式是否正当的问题。换言之，在原则上可以认定适用于商标合理使用范畴的前提下，也需要仔细评判涉案被告使用行为是否具有正当性。笔者认为正当性评判的关键在于： 被告在其商品上使用包含原告注册商标字样时，不应当起到标识商品来源的作用，以致使消费者误以为该标识具有商标的功能。就本案而言，被告友臣公司在其生产、销售的肉松饼外包装及其小包装上使用了“金丝肉松饼”几个字，而且有意通过不同颜色和字体，以及位置确定突出“金丝”,给人的感觉是“金丝牌肉松饼”,或者使消费者误以为其与“金丝”注册商标的肉松饼有特定的联系。虽然被告友臣公司同时在该商品包装左上角上标记了“友臣”,并且在这两个字右上角还打上了商标注册标记（ 圆圈内加一个大写字母“R”） ,但笔者认为这并不足以消除被告的侵权性质。原因如下： 第一，被告在涉案商品外包装的字体大小、位置布局和颜色搭配，使得消费者会误以为涉案商品为“金丝牌”.本案中涉案商品，被告商品包装左上角上标记的“友臣”及商标注册标记非常小，相对于字体大得多、位置显眼的“金丝肉松饼”而言，在消费者视觉效果上，仍然是以“金丝”体现商品的。

　　第二，被告在涉案商品上打上自己的商标名称和涉嫌侵权商标名称，不能当然地将他人名称理解为不是商标，因为从企业品牌战略、生产经营战略的角度看，完全可以在一个总商标下下设细分商标，形成产品的不同系列，这些不同的系列也属于商标性质的使用。笔者猜测，一二审法院之所以自信被告没有侵犯原告注册商标专用权，过于看重其在涉案商品上已经使用了自己的商标名称和标记是问题的关键之一。法院没有再往前走一步，分析被告使用方式是否具有不正当性，结果导致最终评判的结果缺乏公正。

　　三、结论

　　商标通用名称化不仅会导致在商标纠纷中注册商标所有人的注册商标专用权得不到有效保护，而且还可能导致商标专用权被撤销的后果。因此，对于商标权而言，如何防止其自身来之不易的商标被通用名称化，是值得高度重视的问题。但是，正因为商标通用名称化对注册商标所有人而言具有重大利害关系，在商标侵权诉讼中涉及是否存在商标通用名称化问题时，应当作出非常严格而谨慎的解释，以免不适当地损害商标权人的合法权益，不利于商标法律制度的有效实施。从这个角度看，本案二审法院主张由于商标权人获得注册后未及时行使权利而导致其他一些企业使用“金丝”作为“肉松饼”的通用名称，从而在客观上形成了较为稳定的市场格局，进而不再追究侵权人的侵权责任、商标权人的利益不再受到保护，其合理性值得商榷。
　　
　　参考文献：

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