《法律社会学基本原理》的文本解读绪论

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　　【题目】埃利希法社会学法律观探析
　　【第一章】 《法律社会学基本原理》的文本解读绪论
　　【第二章】埃利希法社会学思想的产生
　　【3.1  3.2】埃利希法社会学本体论与价值论
　　【3.3  3.4】埃利希法律社会学的方法论与社会论
　　【第四章】埃利希法社会学思想的历史唯物主义蕴涵
　　【第五章】中国语境与埃利希法社会学思想
　　【结语/参考文献】埃利希法律社会学理论研究结语与参考文献
　　
　　第一章绪论
　　
　　一、写作背景简介
　　
　　自古希腊至18世纪末的漫长历史岁月里，自然法思想（自然法学）一直主导着西方的思想界和法学界，这位“伟大的国王”统治西方法律（法学）界长达2000多年之久，其倡导的自然正义和理性主义之光芒照耀西方世界数千年。19世纪起，随着工业革命的蓬勃发展和自然科学的突飞猛进，西方社会在经济、政治、文化等诸领域发生了急剧而深刻的变革。工业社会的高度繁荣和勃兴，民族国家的普遍建立和强盛，以实证主义为基础的自然科学的巨大进步，使得统一而确定的并得到权威支撑的新的普遍性法律制度和秩序的出现成为必要与可能。然而，这种制度和秩序是以抽象的人性论为基础，以公平、正义为内核的超然的传统自然法思想所无法提供的。恰如考夫曼在《当代法哲学和法律理论导论》中所指出的那样：“在一个经济发达的复杂社会，需要高度的法的确定性，但那种流传下来的自然法体系不能为之提供保障，为此，产生了对唯理的、在抽象-普遍上形式化的法律的渴求。”1昔日的光辉渐渐散去，曾经辉煌无限的自然法帝国趋于没落了，西方法律史开启了了一个崭新的时代--分析法学的统治。分析法学固守于由一系列法律规则（尤其是国家法律规则）所构建的严密而精细、封闭而狭隘的堡垒，对外面的现实世界和社会生活视而不见、置若罔闻，它热衷于对国家实证法的形式结构进行缜密的语义和逻辑分析，而拒绝对其进行价值评判和社会审视，这种先天性的弊病决定了分析法学并不光明的前途和命运。19世纪后半叶伊始，面对日益纷繁复杂的社会问题，不断涌现的尖锐的社会矛盾与冲突，逐渐凸显的个人利益诉求与社会利益保障之间的巨大张力，无论是分析法学抑或自然法学都对这些日益尖锐的社会现实问题束手无策、无能为力；此外，现代学术史上自然科学与其方法之支配性地位的逐步确立，法律社会化运动的不断开展，凡此种种都亟待一种全新的法律和法学来回应急速发展的社会的需求，在此背景下，一个新的法学流派应运而生--这就是社会学法学。
　　
　　毋庸置疑，作为法社会学的奠基人之一，尤根·埃利希2对社会学法学的诞生、发展都功居至伟。今天，社会学法学能够与自然法学、分析实证法学一起形成三足鼎立的法学大格局，获得日益备受关注与重视并在很大程度上超越于自然法学和分析法学之上的法学地位，埃利希当是功不可没。对于这样一位伟大的社会学法学学者、研究者，我们除了敬慕之外，便是要竭尽全力来发现、发掘、发展埃利希法律思想的精髓，在其思想的启迪下，严肃而审慎地思考甚至反思一些法律的本质问题：到底什么是法律？法律应该是怎样的？法律与社会是怎样的关系？法律从何处来？又将向何处去？邓正来教授在其反思性、批判性着作《中国法学向何处去》中指出，作为中国法学代表的四种理论模式“法条主义”、“权利本位论”、“本土资源论”和“法律文化论”之所以无力引领、推进中国法律、法治的发展，乃是因为这些理论模式皆受一种源自西方的“现代化”范式之支配，在这种西方的“现代化”范式支配下，中国法学为中国的法律发展和法治建设提供了一幅源自西方文明的“西方法律理想图景”,至关重要的是，中国的法学论者未能意识到其所提供的并非中国社会自身的“法律理想图景”.3中国法学在其发展进程中所表现出来的--可能是无意识的--的两大问题在于：其一，中国法学在某种程度上仍带有相当的政治烙印和意识形态特征，崇信的不过是法律形式主义；其二，在法律、法学知识生产和再生产之过程中，中国法学未能对中国的现实社会予以应有的关注与研究，未能意识到中国法学的发展、法治的进化必须建立于对“中国”的深刻理解之上。4简而言之，在中国法学发展的历程中，作为思考根据和认识对象的中国一直处于“缺位”状态，尽管这种“缺位”在很大程度上是无意识的，它是中国学者深受西方现代化范式支配的结果，同时也是中国法律和法学发展步履维艰的原因。我们对置身其中的中国社会、政治、经济、文化现实熟视无睹、视而不见，却企图--尽管动机无害但结果却可能有害--用产生于西方社会土壤、文明传统之中的制度、法律来规范我们自己的现实生活，而丝毫不反省这种法律、制度之于中国社会的价值意义与实际功效，更不怀疑其是具有普世的价值抑或仅仅是语境化的，也不曾思考过西方价值理念是否当然地具有优越于中华文明、中国文化的天然秉性以及建构一幅基于我们中国社会、经济、政治、文化的自己的法律理想图景。而以法社会学奠基人而着称于世、对后世法社会学发展影响深远的埃利希所倡导的“法律-社会-秩序”之学说则在相当的程度上为我们审视、反省中国法律、法学发展提供了一个极佳的参照，本文正是基于此而对埃利希的法社会学思想蕴涵进行探究的一次尝试。
　　
　　二、研究状况综述
　　
　　（一）国外研究现状
　　
　　国外学者对埃利希的研究较早，也处于较为深入的层面，不少学者都对埃利希的法社会学理论作出颇具见地的评论。虽然有些学者指责了埃利希法律理论中存在的瑕疵，但大多数学者对埃利希的法社会学思想给予了客观、积极、高度的评价。
　　
　　庞德对埃利希评价甚高，不吝赞誉之词。他认为，埃利希“开创了一种社会学比较法学（a sociological comparativelaw）”5,“就其对活法的讨论而言，埃利希可以说是这方面的先驱者”6,而埃利希的《法律社会学基本原理》一书“仍是那一个世代中的名着之一”7,这一着作“对于研究司法过程与立法过程间关系的问题来说，有着显见不争的价值”8.博登海默深刻地洞察到埃利希“提出了一种彻底的社会学法律理论”,即“真正的社会学法学认为离开‘活法’的社会规范，就无法理解实在法”.9戴弗雷姆认为埃利希所置身其中的社会的文化多样性和政治动荡对埃利希产生了极为深刻的影响，“尤其是他的‘活法’概念”.10埃利希“把行为的一般准则视为法律的重要组成部分，从而突破了狭义的法律概念”11.塔玛纳哈指出：“埃利希就对那种认为只有国家才有权力创造和执行‘法律’的观点提出了直接的挑战，也就是对当时流行的实证主义法学提出了挑战”,他还认为：“埃利希的理论为后来法律社会学区分‘书本上的法律’与‘生活中的法律’的做法奠定了基础”.12莱塞尔对埃利希进行了深入而细致的研究。他指出，由于埃利希“具有渊博的法律史和现行私法知识，这使他能够随处在法社会学和教条主义法学之间建立起联系”13.在莱塞尔看来，“埃利希几乎已经涉及了法社会学领域的所有重大课题……但他的大部分理论学说仍然没有过时”14,“他那些有关法律的首要功能在于维持和平秩序而且法律仅仅具有有限的惩罚作用的论断始终具有重要意义”15.莱塞尔认为，“与所谓的强制理论相对的是埃利希创立的认同理论。该认同理论是其最着名和最重要的科学认识”16.莱塞尔盛赞道“埃利希是第一位提出使用归纳研究方法、实证社会调查手段和调查问卷、搜集合同样本和举办访谈等研究方法的法律人”17,“他还是第一个决定以方法论上的结论将法律当作社会现实来理解的人，也即应该使用社会学的实证主义方法对法律进行研究”18.莱塞尔指出：“埃利希对当时法学方法论学说非常尖锐的和有时过分敌意的批判在学院法学中首先遭遇了拒绝和反击。然而，随着时间的推移，社会学的观察方式和自由法学说产生着越来越强的影响。今天得到大多数认可和应用的利益法学以及新方法论学说都传承了他的思想。司法实践的发展早就驳斥了法律完美无缺的断言，法官造法是常有的事。今天的这些实践比以往更清晰地表现出埃利希描述的自由法学说的特征”19.但是，莱塞尔也批评了埃利希法社会学思想中的偏激和瑕疵之处。他认为，埃利希低估了国家权力在法律发展中的作用。他指出，“埃利希的观点十分偏激，以致他将国家当作一种服务于社会的机构，并有力地维护着从社会发展而来的法。”20在他看来，埃利希关于法律规范与其他社会规范之区别的论说是缺乏令人信服的说服力的，“埃利希有关依赖于情感和必要观点的看法是难以理解的。这种特征与人们对法律概念的通常理解相去甚远。出于这些原因，他的学说在这一问题上没有被接受，这是有道理的”21.此外，莱塞尔认为，埃利希对法律建构力量的低估，则表明“他是19世纪自由主义和历史法学派的继承人”.22对埃利希的法律理论颇有微词的学者主要有魏德士、考夫曼等。魏德士指出，以埃利希为代表的自由法运动倡导者基于法律正是通过法官的判决才得以贯彻这一事实，便认为法官具有无上的自由，即法官凌驾于法律之上。这一论点未免过于极端了。23在考夫曼看来，埃利希所倡导的“自由法”在本质上乃是指没有法律，自由法运动终究不过是一种十足的非哲学思潮。24
　　
　　（二）国内研究现状
　　
　　相对于国外学者，国内学者对埃利希的研究多停留在一个较浅的层次，以理论的简要介绍、梳理和概括性的短评为主，多属陈述性的，这些研究主要体现在西方法理学、西方法律思想史、法社会学等着作中，系统、深入的的研究及成果鲜有见闻，富于洞见的评论性观点更是凤毛麟角。
　　
　　张文显认为，“《法律社会学的基本原理》一书使他（埃利希）赢得了‘欧洲法社会学之父’的称号，《法的自由发现和自由法学》吹响了自由法学运动的号角”25.吕世伦等指出，“埃利希的思想对后来社会法学的发展，特别是他关于成文制定法与‘活法’关系的思想以及法官‘自由判决方法’的思想，对后来社会法学关于‘书本上的法律’与‘行动中的法律’等重要概念的形成和发展，乃至美国社会法学中有关‘法官造法’等思想都产生了极其深刻的影响”26.张乃根认为，埃利希的《法律社会学基本原理》一书使其“获得了巨大的学术声誉，这是欧洲大陆上第一部自成体系的法社会学专着”27.“‘活法’就是最能体现埃利希法社会学思想的名词”28,“他强调经济性观察对于法社会学研究的极端重要性，视社会本身为一切法的源泉。到社会中去寻找‘活法’可以说是埃利希的一句口号”29.此外，埃利希将法律界定为一种社会秩序，“这是西方法哲学史上第一次将法的定义社会化的理论尝试”30.台湾学者林端指出，“‘法律’对他而言，首要的并不是国家制定的、具有一般拘束力的法规，而是由社会团体所产生的实际的‘行为规则’（Regeldes Handelns），这是社会中自然产生的‘行为规范’（Handlungsnorm），亦即活生生的法律”31,“对他而言，社会诸团体实实在在产生的活生生的法律，才是法律社会学主要的研究对象，而不是国家制定法”32.胡玉鸿着重从人学的角度探讨了埃利希的团体人观念。他指出，“比涂尔干还要极端，埃利希主张人就是完全社会化或者团体化的个人”33,“但在法学理论上，否认人的独立存在和个人权利对于一个社会成员而言的重要性，不能不说是一个令人遗憾的结论”34.国内较早也是以较独特视角研究埃利希法律思想的学者是沈宗灵。沈宗灵对埃利希的法社会学思想采取的是一种批判性研究的立场。他指出，在某种程度上，“法律发展的重心‘在社会本身’这一命题显然是错误的”35.沈宗灵还认为，“埃利希对法律和国家关系的观点是错误的……他也没有讲清‘活法’和国家法的关系”36.此外，“埃利希混淆了法律与其他社会规范，特别是习惯的区别……特别是他混淆了法学（包括法律社会学）和一般社会学的界限”37.在沈宗灵看来，埃利希所倡导的自由法学“只是一个转瞬即逝的法学思潮”38.沈宗灵最后评价道，“埃利希的学说代表了欧洲20世纪初较早的社会学法学。它对美国的社会学法学和现实主义法学也有一定影响。例如他讲的‘活法’和国家法之分，对后来庞德所提出的‘书本上的法’和‘行动中的法’之分就有一定影响。但总的来说，他的学说即使在西方法学界也被认为是比较极端、简单化的学说”39.何勤华指出，埃利希在某种程度上继承、发展了马克思关于法律与社会、法律与经济之间的关系之学说。他认为，“埃利希的《法社会学的基本理论》的出版，填补了这一空白，它是西方法学史上第一本系统阐述法社会学理论的作品，也是第一部以‘法社会学’为书名的着作”40.何勤华的《西方法学史》不失为国内探究埃利希法社会学思想的一本颇具参考价值的读本。在相当的程度上，此书至今仍可视为研究埃利希法律思想的权威中文文献。国内对埃利希的法社会学思想作出较为系统而深入研究的学者是刘坤轮。在其研究埃利希的专着《埃利希：无主权的制序》一书中，刘坤轮分八章即尤根·埃利希的影子、“法”的产生、国家与法的关系、法律命题：形式与内容、法律发展的逻辑、法学研究的历史化与法学功能、国家创制法的运行及法的成长、法社会学方法论来建构本书的框架，在此基础上，对埃利希的法哲学思想进行详实的解读、论述和评判。刘坤轮在该书的“内容简介”中指出：“本书以埃利希法社会学思想为主旨进行展开……在勾勒这位社会学鼻祖之生平及影响之同时，本书还鲜活地再现了埃利希……的精要法哲学思想”41.
　　
　　三、研究路径概览
　　
　　鉴于本文主要为一篇人物思想研究--解读兼之评论的法学理论专业硕士研究生毕业论文，对基本也是主要文献的埃利希的主要代表作《法律社会学基本原理》一书的反复阅读、思考，在此基础上参阅大量国内外权威中外文文献资料，追寻埃利希法社会学思想产生的社会历史背景和思想理论渊源，全面透视埃利希埃利希法社会学思想的基本内涵，探索埃利希法社会学理论中所蕴涵的历史唯物主义思想，并将中国语境下的法律置于埃利希法社会学的法律观视角下进行考察，从而以此路径来探究作为法社会学创始人之一的埃利希的法社会学思想。
　　
　　由于本文为解读性理论研究，文献阅读、思考和比较至关重要，故尔，所涉及的方法也以抽象思辨性的方法为主，但本文又是关于法社会学的理论性文章，社会学的方法也有所涉及。具体而言，本文所涉及的研究方法主要包含文献研究的方法、比较的方法、历史分析的方法、价值分析的方法、观察的方法，等等。