中国语境与埃利希法社会学思想

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　　【题目】埃利希法社会学法律观探析
　　【第一章】 《法律社会学基本原理》的文本解读绪论
　　【第二章】埃利希法社会学思想的产生
　　【3.1  3.2】埃利希法社会学本体论与价值论
　　【3.3  3.4】埃利希法律社会学的方法论与社会论
　　【第四章】埃利希法社会学思想的历史唯物主义蕴涵
　　【第五章】中国语境与埃利希法社会学思想
　　【结语/参考文献】埃利希法律社会学理论研究结语与参考文献
　　
　　第五章中国语境与埃利希法社会学思想
　　
　　有社会，始有法律；有社会，必有法律；古往今来，概莫能外。远溯至蒙昧蛮荒的远古初民社会，近及文明进步的今世欧美诸国，法律在社会中的产生、发展未尝中断，只是因时空、民族之差异而略有别。至于中国，亦然。倘若说中国无法，中华民族何以昂首屹立于世界民族之林长达五千年之久而长存不灭？倘若说中国无法，中华民族何以享有长久的太平盛世和国威远播？倘若说中国无法，中华民族何以缔造举世仰慕的礼乐文明和礼仪之邦？与其他任何民族、国度一样，中华民族亦有其法，此法生于此邦，长于此邦，用于此邦。由于古老的中华民族极其独特的文化和文明，中华之法亦迥异于其他民族、国度，更有别于近代以降的西方文明所孕育的法律。然而晚近以来，曾经强盛文明的中华民族遭受百年屈辱，基于救亡图存和强国富民的理想目标，中华民族的文化、法律甚至社会本身几近被全面否定和抛弃，取而代之的则是强加于这个古老东方国度的西方文明理念下的文化和法律。对此我们很难说这到底是否为幸事。在此，笔者将基于埃利希法社会学视角下的法律观，来审视和考察中国语境下的法律--历史的、民族的、现实的法律，以期对中华法律、中华文明乃至中国社会能有一个更为客观公正的认识和理解。
　　
　　一、中国社会与中国法律概述
　　
　　毋庸置疑，欲理解法律，必先理解法律得以产生、发展乃至消亡的社会。离开社会来理解法律是难以想象的。法律以社会的政治、经济文化等为指归和基础。梁治平有言：“在中国，法律问题一开始就明显不仅是法律问题，而同时是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题，因此，要了解和解决中国的法律问题，必须先了解和解决法律以外的其他问题”183.其实，岂止中国，世界诸国皆然。然而，中国似乎尤为特殊。
　　
　　（一）中国法律的历史文化维度
　　
　　1.中国古代社会
　　
　　作为拥有数千年悠久历史的文明古国，中华民族的主体华夏民族起源和生活于黄河流域，此地气候温和、地势平坦、土壤肥沃、水源充足，极为适合农业耕作，农耕文明由此得以形成和发展起来。更为重要的是以农业生产和血亲家族为基础的自给自足的自然经济得以形成和日益发展。由农业生产对土地的严重依赖性和建立在血缘基础上的宗族制度所固有的世袭性所带来的稳定性成为了自然经济最为重要的特征。这种极为稳定的自然经济使得中国古代社会--主要是古代封建社会--持续了数千年之久并顽固地扼杀了商品经济的萌芽，在相当程度上阻碍了中国社会近现代化的进程，然而它却构成了有着辉煌文明的中国古代社会政治、文化和社会结构的基础。
　　
　　就政治而论，中国古代社会是典型的中央集权君主专制制度，皇权至高无上、支配一切，封建君王对其臣民拥有生杀予夺之权，民权极度萎缩；古代君王独揽天下大权，“礼乐征伐自天子出”184;君主对民众实行专横的经济剥削、政治压迫、文化专制，更为重要的是皇帝操纵着最为重要的社会资源--土地及其归属和分配，“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”185,朕即国家。
　　
　　就文化而论，中华文化源远流长，中华民族创造了举世瞩目的极为辉煌灿烂的华夏文明。两千多年前的春秋战国时期是中华民族文化繁荣的盛世，诸子百家争芳竟艳，文化之繁荣盛极一时。儒家、墨家、道家、名家、农家、杂家、阴阳家等诸子百家渐次登场，形成了百花齐放的文化昌盛局面。秦灭六国，一统天下，文化上的争芳竟艳局面难以再现，无奈秦二世而亡。汉承秦制，至武帝时国富兵强，武帝采纳董仲舒之建议，“罢黜百家，表彰六经”186,儒术获得了显赫的权威而得以独尊，百家日渐凋零。从此，孔孟之学遂成为中国封建社会的官方正统学术，儒家思想终成中国封建社会的主流文化，而作为中国封建社会主导性文化的儒家学说对中国古代社会法律的形成和发展产生了极为重大而深远的影响。
　　
　　就社会结构而论，中国古代社会盛行的是宗法制度，它以血缘关系为基础，起源于原始父系氏族社会的家长制。宗法制度的主要内容之一便是嫡长子继承制。这种继承制度远非简单的财产继承，更重要的是权力、地位、身份的继承。宗法制度之下有大小宗之别，大宗为嫡长子，小宗为嫡长子之外的庶子和次子。大宗和小宗之间是支配与服从的关系，具体表现为君臣、父子、夫妇、兄弟、男女之间的差等关系。这种关系所体现的差等秩序是中国古代社会的一个重要特征。宗法制度之下，家庭、家族内部秩序等级森严，内部成员权利的取得、义务的承担取决于其在家庭、家族中的身份和地位的尊卑、上下、长幼、亲疏。中国宗法制度呈现出鲜明的家国同构特征，家庭或家族与国家在组织结构和权力分配方面呈现出高度同一性，家是小国，国是大家。父亲为小家之长，君王为大家之长。家长、族长在家庭、家族内部享有至高无上的权威，此等权威与帝王之于国家并无二致。这种基于血缘关系、强调等差的宗法制度构成了中国古代社会法律的主要内容，家国同构，皇权父权统一，宗法制度不仅仅是普通的社会制度，它同时还是政治制度。
　　
　　2.中国古代法律
　　
　　（1）法
　　
　　法字古体为“灋”,据许慎《说文解字》：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”187.对此句进行解读可以发现：其一，在中国古代社会，灋刑通用，而刑兵不分，故尔，古代灋字兼具刑罚和规范之意；其二，灋意味着公平和一种刑罚，即水刑或驱逐之刑；最后，灋还具有神明裁判的涵义。就法的来源来看，据《尚书·吕刑》，蚩尤“作五虐之刑”,即蚩尤创制了最早的“法”.从作为一种国家规范的角度来看，法在礼崩乐坏、天下失序的春秋战国时期得以兴起和发展。法律被视为定分止争之规范，赏善刑过之权术。持有这一主张的是当时显赫一时的法家。法家鼓吹“缘法而治”188、“君臣上下贵贱皆从法”189、“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”190等具有现代社会平等理念的法律观。作为一个能够与儒家相抗衡的学术派别，法家思想起源于西北游牧民族的晋秦文化。晋秦文化与源于中原农耕民族的华夏文化截然不同，前者好武尚法，后者重礼隆德；前者重利轻仁，后者重义轻利。晋秦文化所孕育的“法治”思想在秦国最终经由理论变为了现实，“一断于法”的社会得以建立。然而不幸的是，秦法苛严残酷，违逆民情人性，秦二世即亡。作为法家思想的倡导者和践行者的韩非和商鞅亦命运悲惨，未能善终，前者死于己法，后者自杀于狱中。秦虽速亡，然而秦法却未死。汉朝在相当的程度上承袭了秦法，并对其加以改进完善。后来，汉武帝罢黜百家，独尊儒术，以礼入法，礼法开始实现合流。至唐礼法实现了完全的融合，其后的封建社会中，礼法之关系几无大变。然而，就礼法合流而论，确切地说，与其说是以礼入法，毋宁说是礼采用了法的表现形式，礼是法的内容；法是礼的表现形式，甚至沦为维护礼治秩序的工具，即刑罚。
　　
　　（2）礼
　　
　　礼字的古体为“礼”,据《说文解字》，“礼，履也。所以事神致福也”191.由此观之，礼为与祭祀活动相关的一种行为，后来这种行为演变为一种普遍的祭祀行为规范，其旨在祭拜先祖神灵以获得启示、福祉和庇佑。祭祀活动常伴有丝竹，故有礼乐合称，而中华文明遂有礼乐文明之说。周公制礼作乐，礼由神灵之礼逐渐演化为人事之礼。司马迁道：“缘人情而制礼，依人性而作仪”192,荀子言：“故礼，上事天，下事地，尊先祖而隆君师，是礼之三本也”193.可见，礼本乎人情人性，其根本在于尊祖隆君。“上下有义，贵贱有分，长幼有等，贫富有度，凡此八者礼之经也”194.礼的作用正在于塑造和维护一个贵贱有分，尊卑有异，长幼有等，亲疏有别的差等社会或差序社会，故有礼者“序尊卑、贵贱、大小之位，而差外内、远近、新故之级者也”195之说。这种差序格局或者说差序秩序不仅存在于家庭和家族之中，由于中国古代社会家国同构，这种差序格局同时也存在于国家和皇族之中。作为父系家长制时代的产物，礼旨在维护父系家长特权和宗法等级制度，并形成一个以礼为核心的社会规范体系，“为国以礼”的“礼治”由此而生。礼的基本灵魂是“亲亲”和“尊尊”,“亲亲父为首”,“尊尊君为首”,亲取决于血缘亲疏，尊取决于地位尊卑；亲亲旨在维护父权，尊尊旨在维护君权。而礼的主要内容则体现在规范和维护君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友等主要的家庭关系和社会关系方面，其理想则是“父慈、子孝、兄良、弟弟、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠”196以及“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信”197的社会秩序和状态，即儒家纲纪伦常之说所追求的理想社会秩序。作为家庭、家族、皇族、社会最具权威的规范，礼可以经国家，定社稷。“礼，王之大经也”198,“礼者治辨之极也，强国之本也，威行之道也，功名之总也”199,“国之命在礼”200,国之治乱，皆系于礼之兴废。由于礼具有如此重要的规范性社会地位和功效，以至于春秋之际，“礼崩乐坏”,遂天下失序。
　　
　　春秋战国之时，礼治式微，“法治”兴起，法家与儒家对峙而立。至秦，“法治”思想和实践都发展至巅峰。秦短命速亡，汉汲取秦亡教训，罢黜百家而独尊儒术，去秦苛法酷刑，顺乎人情人性，复兴礼仪，以礼入法，德主刑辅，以刑辅教，礼法遂合流。在此后的近两千年里，礼德都是居于绝对支配地位的社会规范，刑罚只是作为维护礼德之秩序的工具而存在。此时的法已非早期的法家之法，而是作为礼的表现形式而存在，其内容却是礼，“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里也”201.自西汉以后至清末，经董仲舒“春秋决狱”,至唐及其之后，“法”的创制、解释和适用皆“一准乎礼”,至此，“法”只剩下形式了。
　　
　　（二）中国法律的地域民族维度
　　
　　中国是一个历史悠久、幅员辽阔、民族众多的国度。在上下五千年的历史发展进程中，不仅有汉民族在历史上舞台上恢宏壮阔的表演，还有为数众多的少数民族在这一历史舞台上多姿多彩的清歌妙舞。
　　
　　与深受儒家礼乐文明浸淫的世代居于黄河长江中下游流域的华夏民族不同，少数民族多聚居生活于中华辽阔大地的周边，集中分布于西南西北边陲。在数千年的历史演进过程中，一些少数民族因地缘关系和受汉族文化影响而被同化，渐渐失去其民族文化特色。这种同化以历代中央政权为中心向四周辐射开来，同化的程度在很大程度上取决于地缘的远近。地理位置上远离国家政治、经济、文化中心的西南西北边陲的少数民族地区有着其自身独特的民族历史进程、社会发展状态、社会组织结构、文化精神特质和宗教信仰，以及在这种特殊社会中所产生和发展起来的法律制度和法律文化。秉持法律产生、发展于社会之中并只有置于社会之中才能得以说明和理解的准则和宗旨，在探究少数民族地区的法律之前，简略地考察一下少数民族地区的社会历史状况是极为必要的。
　　
　　中国除汉族之外的其他民族由于人数相对较少，故尔被称为少数民族。中国少数民族多分布于中国周边边陲省份。广西、云南、贵州、四川、西藏、青海、甘肃、宁夏、内蒙古、辽宁、吉林、黑龙江等地是少数民族的主要分布地区，由于地缘的原因，许多民族已严重被汉族文化同化。民族分布最多、较少被汉族同化、仍然较好地保有自己民族特色的少数民族则主要分布于西南西北边陲，如广西、云南、贵州、四川、西藏等为数不多的民族地区。不难发现，在历史上这些少数民族地区和省份多处于中央权力、主流文化的辐射范围之外。尽管同属于中国，然而与中原及其周围地区相比，西南西北少数民族地区俨然化外之境。就自然环境而论，少数民族地区多高山丛林、荒漠高原，封闭而孤立，几乎“与世隔绝”,原始色彩浓厚。就民族历史而论，许多少数民族由于语言文字发展相对滞后，有据可考的历史较短，关于民族历史发展的史料更是少之又少。就社会发展阶段而论，近代之前的少数民族地区普遍处于社会发展的低级阶段，当世界进入近现代史之时，西南地区的一些少数民族尚处于原始公社社会、农奴社会和封建社会的初期。202这种近乎人类早期社会的社会发展阶段决定了其文化和法律的内容和形式。就社会组织结构而论，少数民族地区社会结构普遍较为简单，家族、村寨和超村寨的社会组织是其主要表现形式。就社会发展状况而论，相对而言，少数民族地区在经济、政治、文化、交通等方面都比较滞后，有些格外封闭孤立的地区则是相当落后。在经济方面，少数民族地区受限于自然地理环境，以农耕、游牧、渔猎为主，商品经济发展极为滞后；在政治方面，少数民族地区既无古时中原地区汉族封建君主专制制度，更无可能有现代西方民主政治制度，与社会发展阶段相适应，其政治与原始氏族社会中的政治制度相近，具有原始民主、平等之类的特征；在文化方面，少数民族地区文化简朴淳厚，多有宗教信仰，宗教色彩浓郁；与中原地区文化始祖孔子所倡导的“敬鬼神而远之”不同，少数民族地区则多“敬鬼神而事之”,这是简单的早期社会所特有的文化特征。交通的极为滞后是少数民族地区之所以能独立发展，形成自治或半自治的封闭社会的一个重要原因。时至今日，由于地理位置和环境的限制，少数民族地区的交通依然比较落后，这也在相当的程度上阻碍了少数民族地区社会发展进程。
　　
　　笔者在此所探究的正是在以上诸种自然因素和社会因素所共同构成的社会中产生和发展起来的法律。这种法律即是学者们普遍指称的少数民族地区特有的少数民族习惯法。这种习惯法主要产生发展于近现代之前，新近以来，随着少数民族地区经济、文化、社会的不断发展进步，少数民族习惯法开始失去发展的土壤和空间，渐成消亡之势。关于少数民族习惯法的概念，学界并无统一界定，一般认为，少数民族习惯法是少数民族在其历史演进、社会发展进程中基于其生产、生活而逐渐形成、世代相袭、长期存在并为本民族成员自觉信守的一种社会规范。
　　
　　这种少数民族地区所特有的社会规范存在于国家制定法之外，并实际上独立于国家制定法，其权威并非来自国家权力，而是来自个少数民族民众对其普遍的认可、尊重、自觉服从和积极维护，源自其本身所具有的公正性。少数民族习惯法具有迥异于国家制定法的一些特性，诸如社会强制性、世代相袭性、不成文性、宗教性、简单性、地域性、民族性、原始的民主性和平等性，等等。
　　
　　与任何其他法律相近，少数民族习惯法亦主要集中于民事和刑事两个方面。就民事方面而言，少数民族习惯法主要涉及土地所有制、财产所有权、租佃、典当、借贷、婚姻、家庭、继承等领域；而刑事方面，主要有对杀人、伤害、抢劫、盗窃、纵火、强奸等行为的惩罚。与中国古代汉民族地区社会民事案件刑事处罚不同，少数民族习惯法中存在着刑事案件民事处罚的倾向，这是一种颇为有趣的现象。少数民族习惯法的表现形式主要有传统习俗、宗教禁忌、村规民约等。“立法”方式除了传统习俗的世代相袭之外，主要有议榔、石牌议事会、石碑记事等。法律的执行、适用多由少数民族内部家族、氏族、村寨中具有崇高权威的人来完成，诸如族长、寨老以及德高望重、年长资深、知识渊博、经验丰富的族人。
　　
　　概而言之，中国少数民族习惯法产生于封闭、孤立、发展相对滞后的近似于原始初民社会的自治、半自治社会之中，这种法律呈现出鲜明的民族地域性、宗教性、简单性、原始的民主平等性。与众多少数民族社会发展的低级阶段相适应，少数民族的法律从表面看来，似乎略显简单甚至简陋蒙昧，然而，对于调控少数民族地区相对简单的社会关系、型构维护社会秩序来说，这种源自少数民族内部，源自生产、生活实践，源自习俗和信仰，为少数民族民众自觉、自愿服从信守并扞卫的法律已经足够了。
　　
　　晚近以来，随着中国现代化进程的不断推进以及中央政府对少数民族地区施行更为积极而全面的改革、扶持和调控，加之交通的大大改进，商品经济和主流文化对少数民族地区经济和文化的冲击，少数民族地区社会整体上在社会形态、社会发展状况、经济文化水平、交通教育水平等方面已是今非昔比。在这样一种“崭新”的社会之中，法律亦呈现出迥异于往昔的面貌，传统的习惯法渐趋消亡，习惯法与国家法多元并存，共同型构、维系着少数民族地区的社会秩序，推进其文明化的进程。有理由相信，少数民族习惯法与国家制定法之间依然存在的张力将随着少数民族地区社会、经济、文化的不断发展进步而渐趋消弭。
　　
　　二、中国语境下的法律与埃利希法社会学思想
　　
　　笔者于上文分别从历史文化和地域民族两个层面对中国社会和中国法律略作了简要的梳理和阐述。建构在自然经济的经济基础、父系家长制和家国同构的社会政治基础之上、儒家思想支配下的法律和产生于封闭隔绝、自治半自治的带有原始民主平等性质的简单社会中的习惯法呈现出与西方近现代法治文明之下的法律--亦即法律命题--迥然有别的图景。在此，笔者将基于埃利希法社会学的视角，审视和探究中国“自己”的法律。
　　
　　埃利希是将法律置于社会联合体之中进行考察的，这奠定了社会、社会联合体在埃利希法律理论中的基础性地位。埃利希将法律界定为一种为社会联合体内部成员分配地位和职责的规则以及由这种规则所型构和维系的内部秩序。秩序而非现代法治文明所倡导的自由、平等、正义等精神内核构成了埃利希法律观的核心要素。决定法律产生的是被埃利希称为法律事实的具有客观性、强制性的社会事实，这些事实主要有习惯、支配、占有和意思表示。与源自法律事实（社会事实）的法律不同，源自国家权力的法律被埃利希称为法律命题，它主要充当着裁判规范的角色，它以社会联合体的内部秩序为基础并随着源自社会的法律的变化发展而变化发展。然而这种源自国家权力的法律命题并不真正构成社会秩序的基础，决定社会秩序--社会联合体秩序的是活法--埃利希创造了这一术语，埃利希指出活法乃是人类社会联合体的内部秩序，它在社会生活中实际上被人们普遍自觉遵守并发生效力，是支配现实社会生活本身的法律。活法才是社会秩序的真正创造者，是社会秩序的基础，是法律的主要表现形式，至于国家制定法--即法律命题--只占法律中很小的一部分。埃利希的法律观和法律理论为我们审视古往今来形态各异的世界各国的法律提供了一个似乎更为客观、公正的视角。
　　
　　至于中国--这里考察的主要是中国古代封建社会，那是一个持续了两千多年的农业社会，具有封建社会所共有的特征--身份社会。我们必须首先考察一下中国法律所产生、发展的历史场域--中国古代社会。经济上，自然经济和封建地主土地所有制；政治上，中央集权君主专制制度；文化上，儒家思想处于支配性地位；社会结构上，父系宗法家长制、家国同构、乡土社会。在这样一种社会之中，家庭和家族乃是最基本也是最主要的联合体，社会秩序的形成和维系主要取决于家庭和家族的秩序，这种原生性的社会联合体建立在自给自足的小农经济之上并使小农经济社会关系得以维持；土地的占有者是地主和最大的地主--君王；国家权力统一于中央、集中于帝王之手，皇帝拥有至高无上的权力，占有土地、财富，直接或间接支配一切臣民的人身。父系家长制是中国古代法律最重要的制度性事实基础。父系家长、族长占有、支配整个家庭、家族成员的人身、财产。家长、族长在家庭、家族内部拥有至上权威，家庭、家族内部存在着鲜明而森严的等级，父子、长幼、男女、亲疏不仅对立而且其间存在着不可逾越的支配与服从关系，这与封建帝王之于臣民百姓王毫无二致，故有家国同构之说。这种建立在血缘亲疏关系基础之上的家国同质的社会关系构成了中国古代社会法律的基础。家庭和家族是最重要、最主要的社会联合体；家长对财产和人身的占有、支配则是最主要的法律事实。在这些社会联合体和法律事实的基础上产生的法律便是礼。礼最初起源于祭祀，是祭祀先祖神灵的行为和规范，表示对先祖的尊敬和获得先祖庇佑。后来，礼由对先祖的尊敬演变为对家长、族长的尊敬，世俗的尊卑由此而生，身份上的差等由此而降。周公制礼作乐，由于合乎人情人性人伦，为社会普遍信守遵循，礼遂成为一种普遍的社会规范，成为社会秩序的基础。春秋以降，礼崩乐坏，天下失序；后秦统一天下，采法家之说，违逆人情人性，不别贵贱、尊卑、长幼、亲疏，破坏家庭、家族秩序，创制苛法酷刑，秦二世即亡。完全无视社会联合体内部秩序的法律命题必然因社会联合体的抗衡抵制而失效。汉汲取秦亡教训，引礼入法，礼法合流，此时之法已非秦法，而是礼法相互融合渗透之后的“法”.后经《春秋决狱》，及至《唐律疏议》，礼法完全融合，国家创制法律、解释法律、适用法律，“一准乎礼”,此时的法律已只是礼的表现形式和维护礼治秩序的工具--刑罚了。国家创设的法律命题与社会联合体的内部秩序实现了统一。
　　
　　近代以降，昔日辉煌灿烂的中华帝国渐趋衰落了，与其一起衰落的还有泽惠东方的礼治文明。十九世纪中期以来，西方列强肆意侵我华夏，中华民族备受凌辱。为了改变任人欺辱的悲惨境况，救亡图存，清末，一场备受争议的变法修律运动在清政府的主导下开展起来。这场运动旨在通过变革存续了数千年之久的政治制度和法律制度，引进西方现代政治法律制度更之替之，以达到救亡图存之目的。这场争议极大的运动的一个重要结果是西方政治法律制度的引入宣告了中国政治法律现代化进程的开启。这本是一场颇具历史意义的运动，一个令人欣慰的结果，然而，不无遗憾的是，从此，中国法律便在某种程度上与中国社会断开了联系，法律与社会之间产生了深深的裂痕。曾经的法律植根于社会之中变成了法律远离甚至脱离了社会；曾经的法律命题与社会秩序的统一变为了分离；法律成为了与社会无甚关联的工具。即便今日之法律强国富民说似乎也未给中国社会尤其是还普遍存在的乡土社会以应有的关注，对此，邓正来称其为中国法制建设和法学研究中作为思考根据和认识对象的“中国”的缺位。
　　
　　而中国少数民族地区社会则是习惯法的王国，国家权力产物的法律从未真正统治过那些远离国家政权和主流文化的封闭而孤立的土地。少数民族习惯法形象有力地诠释了埃利希的法社会学思想--尤其是其活法理论。在少数民族社会里，真正的国王乃是习惯法而非国家法律命题。少数民族社会多处于远离中央权力、儒家文化、国家法律的中华大地西南西北边陲。这些地区直至近代以降仍处于人类社会的低级发展阶段，呈现出近似于人类早期社会的某些特征。由于自然地理环境的恶劣性，加之交通的极端滞后，少数民族地区得以形成一个自治、半自治的封闭社会。这种社会呈现出为“文明社会”所仰慕的原始民主性和平等性。少数民族社会并没有世俗的统治者和统治机构，也没有军队警察、法院法庭，社会秩序的形成、维系有赖于传统习俗、宗教禁忌和村规民约等习惯法。通常情况下，人们会自觉服从遵守法律，偶有违反法律的情况，则由族长、寨老等根据习惯法予以惩处。由于这些习惯法是少数民族民众在长期的社会生产、生活、交往中或自发形成或共同创制的，并为人们普遍认可、自觉遵守和积极维护的社会规范，因而，这些习惯法便构成了少数民族社会秩序的基础，是一种真正的有生命力的法律，即活法。少数民族习惯法产生于少数民族特殊的社会之中并随着社会的变迁而演变。晚近以来，国家加强对少数民族地区社会的改革以及经济、文化、交通等方面的改善，并试图用国家法--即法律命题来取代少数民族习惯法--即活法，于是少数民族习惯法渐趋消亡，国家法和习惯法二元并存的格局在少数民族社会中产生了，其间的张力则彰显出国家法与少数民族社会生活之间的深刻对立，这种对立的缓解和消除只能寄希望于少数民族地区社会经济文化的不断发展进步，寄希望于国家法能够成为少数民族社会生活本身的法律。当然，路还很长很长。
　　
　　总而言之，当我们将中国语境下的法律置于埃利希法社会学的秩序法律观之下进行考察时，我们完全可以说，近代之前的中国古代社会不仅有与社会相契合的“良法”,而且还有基于这种“良法”的良治。因为这种法律产生于中国自己的现实社会生活、社会关系中，是吾国吾民之法，是社会秩序之法，是活法。