埃利希法律社会学的方法论与社会论

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　　【题目】埃利希法社会学法律观探析
　　【第一章】 《法律社会学基本原理》的文本解读绪论
　　【第二章】埃利希法社会学思想的产生
　　【3.1  3.2】埃利希法社会学本体论与价值论
　　【3.3  3.4】埃利希法律社会学的方法论与社会论
　　【第四章】埃利希法社会学思想的历史唯物主义蕴涵
　　【第五章】中国语境与埃利希法社会学思想
　　【结语/参考文献】埃利希法律社会学理论研究结语与参考文献
　　
　 　三、方法论
　　
　　埃利希明确宣称：“学术研究的首要功能是找到一个适合于自己课题的研究方法。许多着名的学者花费毕生的精力来寻找一种方法。一旦有了研究的方法，研究工作就可以由那些能力稍弱的人来完成。”124由此观之，埃利希将学术研究的方法置于一个尤为重要的地位，甚至处于超越于研究工作本身之上的位置。作为一位献身学术的思想家，埃利希一生都在践行这一理念，由此，才结出了丰硕的学术成果，贡献了对后世影响深远的伟大着作和理论。毋容置疑，埃利希的研究方法在相当的程度上深受历史法学派前辈和社会学先驱、创始人的影响。在埃利希的主要论着中，随处可见萨维尼开创的历史研究方法的影子，更见得社会学先驱将之视为社会学领域最为基础和根本的方法的观察方法对埃利希的深刻影响。尽管如此，埃利希将方法论视为一个开放而发展的体系，而非封闭僵化的存在。在他看来，“科学本身是无限的，方法也是如此”125,“新的科学目标总是需要新的科学方法”126.因此，埃利希并不赞同那种认为他在论着中已经详尽地论述了社会学方法论的观点，原因如上所言，方法论，尤其是一门崭新学科的方法论不应是封闭的、僵化的，而是相反，它是开放的、发展的。基于此，出于尊重埃利希对科学研究所秉持的科学而严谨的态度，笔者将从法学和法律两个层面来探讨埃利希关于法学研究和法律实践两个方面的主要方法的论述，诚然，这并未涵括埃利希所论及的法社会学的所有方法，更不可能哪怕在非常有限的程度上等同于关于一般法社会学方法论的论述。
　　
　　（一）法学方法论
　　
　　1.观察与一般化
　　
　　在埃利希看来，无论何种方法或者技巧，其都源自我们置身其中的现实社会所提供的素材，我们对这些素材的获悉和理解有赖于对其进行观察。埃利希指出，贝姆·巴威克在其着作《利息》中宣称：“该书所依据的事实全部是根据对展现在我们每个人面前的、普通日常生活进行简单的、非正式的观察而获得的”127.进而，埃利希断言道：“社会学--包括法律社会学--也必须是一门观察的科学”128,“没有对生活中法律关系的直接观察，就不可能有任何法学”129.他认为，法社会学家必须对那些“对于科学理解法律具有重要意义的法律领域内的社会现象”予以关注、观察和归纳。这些社会现象中最重要的是法律事实，此外还包括法律命题--准确地说是法律命题的起源和效果而非其应用和解释。由于历史上法学家的偏见，他们认为所有的法律都包含在法律命题之中，于是法律命题被给予了极其详尽的研究，这导致了法学的贫瘠--法学只能提供实用法学（司法实践）所能给予的东西，人们在观念中从此将法律与法律命题等同起来。这显然是法学家过度关注、强调法律命题而无视法律事实的恶果。埃利希接着论述了法律史对法学研究的价值和意义，他指出，法律史--准确地说是法律制度史--的主要功能在于为法社会学提供研究题材，而这些题材则是前人观察、研究的结果。通过对史上流传下来的法律文件进行研究，人们能够获得关于法律制度的第一手资料，但这种获得仅限于法律文件所能提供的东西，对于那些未呈现在法律文件中的重要的材料，我们则无从知晓。因此，“法律文件并不能让一个人获得对过去法律的完美图景”130.尽管如此，法律史却极有价值地表明了法律命题和法律制度是从民族的生活中成长起来的，是从整个社会和经济的构造中成长起来的。
　　
　　以对人类社会法律关系、法律事实的直接观察为基础，对观察结果进行一般化，而后是裁判规范的发现、法律命题的创设，法律科学得以形成和发展。在这种意义上，“法学实际上是社会生活的法律信息的形态学”131.尽管实用法学主要关注属于特定实证法法律制度的法律命题，它满足于对受特定实证法律制度支配的社会形态学的描述，然而人们关于法律的描述和理解必须独立于法律命题而基于人类社会的法律关系、法律事实。由于“国家及其执行部门、人、所有权、物权、契约、继承无处不在，在近似同一文明以及近似同一经济发展阶段的民族中，他们呈现为一种形式--除了一些多样性外，该形式展现了一系列共同特征”132,因此法律科学的形成和发展便具有了可能，它在不涉及具体的个殊性的实证法律的情形下，研究法律关系中的共同要素及其原因和结果，欧陆共同法法学长达2000年的发展历史证明了这点，它不是某个民族的法律制度的科学，更不是罗马法制度的科学，而是一般性的法律科学，“它已经为法律社会学创造了最重要的先决条件，此种先决条件不受特定法律制度、特定民族、惯例或习惯要件之限制的约束”133.这种基于观察、归纳、一般化而形成的一般性法律科学表明，一个具体的地方性法律制度并不必然排斥一般性的法律，不仅因为一般寓于个别之中并通过个别表现出来，而且更因为“法律科学主要不是关注法律命题，而是关注生活的塑造”134.
　　
　　2.活法及其发现
　　
　　提到萨维尼，人们会想到其“民族精神说”;论及埃利希，人们则会想起其“活法论”.在某种程度上，“民族精神说”和“活法论”是象征着在各自领域都有着卓越贡献的两位大师萨维尼和埃利希的标签。对于埃利希而言，活法不仅是一种理论，它同时还是一种视角和方法。埃利希对活法的讨论是从批判分析法学和概念法学所极力倡导的法律命题开始的。埃利希指出，主流的法学流派热衷于将法律命题而非任何其他法律现象作为研究对象，原因在于他们想当然地认为，“在法律命题中将会发现全部法律”135.尤其令人不解的是，现代法典的编纂者从优士丁尼的法律汇编中提取现代法律之素材，从古老的法律文本中提取现代法律之素材，从陈旧的法学文献中提取现代法律之素材，而对他们置身其中的时代和社会之法律素材视而不见，未曾给予其以丝毫的关注，他们竟忘却了其置身其中的鲜活而丰富的现实社会！然而，法律命题远未包含所有的法律，没有也不可能呈现出法律的完整图景。由于现代法学所使用的诸如抽象、演绎等方法，我们对法律的了解和理解便囿于了法律命题这一极为狭隘的领域，法律命题之外的状况对于我们来说则是完全陌生的。对于我们而言，法律就是法律命题。倘若情况仅仅如此，那么人类是不幸的。幸运的是，埃利希在法律命题之外发现了真实地支配人类社会生活的规律（法律）--活法。活法被埃利希界定为社会联合体的内部规范和秩序，它在社会现实生活中被人们实际上自觉遵循着并发生着效力，是支配现实社会生活本身的法律，即便它并未以法律命题的形态呈现出来。关于活法的知识的来源，埃利希认为，这种知识“首先来源于现代法律文件；其次来源于对生活、商业、习惯、管理、所有联合体的直接观察，这种直接观察不仅是对那些已经认可的事项，而且也是对那些被法律忽略和遗漏的事项，甚至对那些实际上遭到法律反对的事项进行观察”136.就法律文件而言，它必须被视为活法的一部分，至少视为可推导出活法的素材。但通过法律文件获取活法的价值并不应过分高估，因为“我们从文件中获悉的活法内容只能达到它体现在其中的程度”137.对于那些大量存在但却未体现在法律文件中的极为重要的活法，我们应该如何发现呢？对此，埃利希指出，“除了睁开眼睛，通过细心观察生活、寻访民众并记录下他们的回答之外，别无他途。确实，让一位法学家通过实际观察、而不是通过法典的条款或浩繁的法律文书了解活法，其实是给他提出了一条严苛的要求；但那不可避免，以这种方式获得的结果将是最佳的”138.这不仅适用于观察者，同样适用于调查者，只有在丰富多彩、变化不息、生动鲜活的社会现实生活中，我们才能发现真正的法律--活法。尽管埃利希将观察的方法置于了一个极其重要的地位，但这并不意味着就不需要借助任何其他方法（观察和法律文件之外）来发现活法。在活法的发现、获悉方面，同样需要历史的方法和文化人类学的方法来补充，因为对支配社会发展规律的了解有赖于研究历史和文化人类学的事实；而若想了解当下的法律状况，“历史和文化人类学的方法同样是不可或缺的”139,因为“对当下最核心的性质的理解之道在于对过去的理解”140.
　　
　　（二）法律方法论
　　
　　不同于法学方法论，笔者在此所探讨的是埃利希关于法律实践之方法的论述，这里主要限于司法活动过程中所涉及的方法，具体而言乃是指埃利希关于法的自由发现之方法的论说。鉴于与之相关的部分内容前文已有所论及，此处从简。
　　
　　众所周知，埃利希不仅是欧洲法社会学的奠基人，同时还是自由法学的创始人，其所倡导的自由法律运动不论是对大陆法系还是对英美法系都产生了重要影响。法的自由发现这一理念从此广为流传、影响深远。在埃利希看来，法学家（包括法学着作者和法官）在法律的发现和创制过程中占据着举足轻重的地位。他们不仅是裁判规范之发现者与法律命题之创设者，同时还是真正的法律--活法的发现者。
　　
　　埃利希指出，不论法官是基于法律命题抑或独立于法律命题作出裁决，他首先必须要找到裁判规范。就前一种情形而言，裁判规范源自法律命题中所包含的规范；而在后一种情况下，裁判规范必须由法官完全独立地发现，这一过程即为法的自由发现。法官在司法过程中独立于现存既有法律命题的情形下，基于正义的基本理念，去寻找和创设可供适用的裁判规范和法律命题，以实现对具体个案的裁决，并为以后的相同或相类案件提供裁判规范。法官不再是概念法学所描绘的“自动售货机”,而是充当着具有独特个性、内在品质和人格魅力的法的发现者和创设者角色，当然，这种个性因素不宜被过于强调，因为法学家对法律的影响主要是形式上的。尽管将法官裁决区分为基于法律命题和独立于法律命题两种情形，但二者并无本质的区别，因为“法官从未把权力交给法律命题，从未被法律命题束缚住手脚，从未没有任何自己的意志，并且法律命题越概括，法官就有越大的自由空间”141.在埃利希看来，法学家充当着法律命题创设者的角色，那么法学家是如何创设法律命题的呢？这就需要借助一般化和化而为一的技艺。前者意味着从多样化的具体个殊性事实中抽象并表达出一般性的规范和原则，而后者则“意味着一个效力准则：具体应符合一般”142.诚然，从根本上而言，法律命题来自现实的社会生活，是对现实生活中的素材进行塑造的结果，这种塑造通常有法学家来完成，具体是通过一般化和化而为一来实现的。对于那些源自社会生活中的素材，需要由法学家进行权衡和取舍并进而决定对哪些予以一般化和化而为一，决定这种一般化和化而为一的标准通常是“权力的分配、普遍利益的观念以及正义的倾向”143.
　　
　　不言而喻，法的自由发现是一项颇具技艺性的工作，是一种艺术，但进行这项“艺术创作”时，法学家也不能超越于其源自并置身于其中的现实社会。因此，“规范之自由发现的目的不过是在联合体内部不能解决诉讼的裁断时补充并取代它”144,而这一建设性活动的过程是由法学家来完成的。在对社会法律关系、社会法律事实进行一般化和化而为一的过程中，活法得以进入法学家的视野，裁判规范得以发现，以此为基础，法律命题得以创设。正是由于法学家的辛勤劳动，一般性的法律规范才得以从社会联合体的内部秩序中产生。
　　
　　四、社会论
　　
　　如前所述，埃利希是将法律置于社会之中--准确地说是置于社会联合体之中--进行考察的。法律以社会为基础，其最为本质的属性乃是社会性，而探寻法律的社会属性离不开对与法律共存于社会之中--更重要的是社会联合体之中的其他社会规范之考察，尤其是法律规范与非法律性社会规范之间的关系，必须被视为探究法律之社会性的一个重要维度，尽管并非核心部分。基于此，笔者将对埃利希法社会学视域下法律规范与非法律性社会规范在型构社会联合体内部秩序过程中的作用及其相互联系和区别作一个大致的阐述。需要说明的是，此处，笔者并不旨在探讨法律的社会基础，特别是经济基础，关于此论题，在本文的第四章，笔者将予以详尽的论述。
　　
　　社会联合体--构成了整个社会的基础--的存续和发展有赖于社会规范的调控和维系。那些被普遍承认和遵循的社会规范则成为了社会联合体的行为规则。这些形形色色的行为规则主要包含伦理习俗规则、礼节规则、礼仪规则、时尚规则、言行规则、荣誉规则、宗教规则、道德规则、法律规则，等等。这些规则产生于社会深处，随着社会变迁而发展，维系着社会联合体中的人际关系和内部秩序。倘若这些规则失去了其规范效力，则社会联合体便趋于松散和解体。
　　
　　与其他行为规则一样，法律规范仅仅是诸多行为规则的一种，这些种类各异的行为规则具有相同的社会属性，共同致力于社会秩序的构建。诚然，对于大多数社会联合体而言，其内部秩序的型构主要是由法律来实现的，然而，因此而忽视非法律性社会规范在型构社会联合体内部秩序的过程中的作用的重要性是有失科学的。而将法律规范视为社会关系、社会秩序的唯一基础的观点显然是一种谬误。其他的社会规范--即非法律性社会规范诸如伦理习俗、礼节、时尚、宗教、道德等不仅规范非法律关系，同时亦影响法律关系、法律秩序。在埃利希看来，“没有任何一个法律上的联合体能完全依靠法律规范的方式来维持它的存在；法律规范一直都需要能强化和弥补它们效力的非法律规范的协助。缺少上述所提及的每一种社会规范的合作，任何东西都不能提供社会机制运转的完整图景”145.埃利希还指出：“没有一个国家、政府，在任何时候都可能完全依靠法律进行统治。”146即便奉行“强权即真理”的马基雅维利也敦促其君主不可忽视道德、宗教、伦理、荣誉、礼仪等社会规范的作用，哪怕对其表现出一种表面上的尊重和遵守也至关重要。埃利希认为，在人类社会的早期阶段，法律与其他社会规范诸如习俗、宗教、道德等几乎毫无二致，裁决机构对它们不加区分地予以适用。今天，即便就那些已经国家化的法院而言，诸如法院作出的裁决必须全部以法律为基础这类原则也仅仅是一种表象。法律规范自身不断参考其他的社会规范，从中汲取型构和维护秩序的力量。此外，“一般说来，道德、伦理习俗、礼仪等非法律规范如此容易地转变为法律规范，以至于大多数情况下，那样的区别完全是不可能的”147.至于那些社会性质的法院，人们丝毫无需主张法院必须以法律命题为基础来裁决案件。因此，法律是政治生活、经济生活、文化生活、社会生活的秩序的规范，但绝非唯一的规范，它无力也不可能独自构建起整个社会生活的全部秩序，与法律规范并存的还有许多非法律性社会规范，它们在社会秩序型构方面具有与法律规范同等甚至高于法律规范的价值。这些非法律规范与法律规范密切相关，在人类社会早期，它们甚至相互混同，即便在今天，法律规范究其本质而言，也与其他社会规范有着非常密切的联系，它们共同构成了人类社会秩序的基础。
　　
　　法律规范与其他非法律性社会规范从秩序型构和维护的功能角度而言并无本质的区别，不论从历史抑或现实来看，它们都密切相关，由早期的相互混同发展至当下的相互协作大致地呈现出了它们之间密切的发展路径。尽管如此，它们相似却并不相同。法律规范与非法律性社会规范之间同样存在着明显的区别，否认这种区别的存在是不可能的，但精确地指明二者之间的区别，则是困难的。埃利希认为法律规范具有如下两方面的本质特征：“一方面，法律规范所调整的某个事项，它至少在其发源之群体的观念中具有极大的重要性，具有最根本的意义”148,“另一方面，与其他的规范相比，法律规范总是用清晰而明确的术语表达”149.这两个方面的特征在一定程度上比较形象直观地表明了法律规范与其他非法律规范之间的差异，尽管这种差异主要是形式上的和表面的。埃利希指出，“虽然在法律规范和其他类型规范之间划出合乎科学的精确性的界限是困难的，但实践中，这一困难极少存在”150,因为二者之间的区分并非社会科学问题，而是社会心理学问题。在他看来，不同类型的社会规范会释放出不同类型的情感暗示，对不同类型的社会规范的违反，人们也会做出不同的情感反应。欧陆共同法法学家专门为对应于违反法律规范的反应创造了一个术语，即必然之念。据称，这是法律规范能够被人们识别的典型特征。当然，埃利希关于情感反应和“必然之念”的理论并不具有足够令人信服的说服力。莱塞尔指出，“埃利希有关依赖情感和必要观点的看法是难以理解的。这两种特征也与人们对法律概念的通常理解相去甚远。出于这些原因，他的学说在这一问题上没有被接受，这是有道理的”151.此外，埃利希批判了一种当时颇为流行的关于法律和道德之间的区别的观念，该观念认为：“法律是他律的，道德是自律的；法律是从外部强加给人的，道德来自人的内心”152.而埃利希颇具洞见地指出：“所有的规范作为行为规范--在这里只把它们如此看待--同时是自律的也是他律的。它们是他律的，因为它们产生自联合体；它们是自律的，因为它们的基础是组成联合体的个人的态度。”153在这里，法律规范与其他非法律规范实现了某程度上的统一，它们统一于人类社会联合体的内部秩序之中。