我国不同时代的代表性调解制度分析

　　前言

　　对于国人而言，我国的调解制度，无论是在过去、现在，抑或是在不久的未来，其始终都是大格局意义上的。此种“大”不仅仅在于其规模大，更在于其适用范围大、影响大、历史悠久。从法文化的角度来考察，在儒家思想的光照下，中国历来主张以柔性的方式来解决社会争端。无论国家机构，还是乡间耄耋，均偏爱于通过“两不相害”的调解方式来解决各种层面的纷争。然而，把“大调解”作为维持社会秩序的主要手段，在我国的确还是“头一遭”,也显得格外抢眼。较为激进的法律现代化倡导者甚至将其贴上了文化“复古主义”的标签，指斥其走向了法治的背面。由此，“大调解”也引来了大争论。文化解释论者认为，这是中国传统文化现代传承的标志；权力技术分析学派则将其解释为国家权力向基层渗透的政治安排；社会功能论者反倒乐意于将“大调解”注解为社会改造的政治工具；而“实践派”则力排众议，认为前述论调只不过是“黑板上的纠纷调解”,唯一有价值的路径是到乡村生活中去研究“作为生活实践的调解”.①可以说，有关调解制度的解析在一千个学者眼中绝不止一千种看法。这并不奇怪。引起笔者兴趣的是，从我国调解制度变迁之轨迹来看，其一直处于“升级”状态。这说明其背后必然存在着某种内在的支撑逻辑。只有把握此种规律性，我们才能真正理解调解，并善待调解，才能把握其现代意蕴。就此，本文试图从法社会学的角度，对我国不同时代的代表性调解制度，即古代的传统调解、近代的法院调解和当下的“大调解”进行分析，以探求其背后的内在理路。

　　一、古代传统调解：农业社会中国家权力与民间力量合作的产物

　　在有关我国调解的学术分歧中，一个突出的领域就是对传统调解②的界定。因为此种界定实际上延伸到了这样一些具有当代性的命题上：首先，传统调解究竟是中国的优良文化成果还是劣质文化糟粕？③ 如果是优质成果，则后世的承袭毋庸置疑是对文明的发扬光大；反过来讲，如果是文化糟粕，则是属于应当被扬弃的对象。其次，作为古代纠纷解决主要方式的传统调解其实践环境是否已经为我国的社会现代化进程所打破，以至于其即便是优质文明成果也不可能为当代所借用？最后，即便传统调解能够突破前述障碍从而得以在既有的纠纷解决体系中生存下来，但是其能否在多元化的纠纷解决机制中发挥竞争力而成为“优先”于诉讼、仲裁等纠纷解决机制的“领头羊”?这也是一个值得重新考察的深度问题。当然，所有这一切都必须从对传统调解的分析开始入手。

　　（一）对极性的结论：名家笔下的传统调解

　　在中国传统调解的研究中，日本学者滋贺秀三与美国学者黄宗智是最负盛名的权威。滋贺秀三在研究中国古代法文化与欧洲法文化的对极性时考察了我国的传统调解制度。经过深入的实证分析，他得出了一个蜚声中外的结论：“民事纠纷由听讼这样一种教谕式的调解来处理”,“在更根本的意义上，因为听讼的程序根本不负有就眼前的案件而宣布什么是‘法’的使命，所以在那里本来就不存在能够产生发展出一套实定法私法体系的素材及机制。”④滋贺秀三所谓“教谕式调停”的依据在于：首先，中国古代不存在私法，民事纠纷无法判决。其次，因私法缺失，司法长官（如知县、道台等）解决纠纷的基准只能是“情理”,即“中国式的理智（良知）”或“中国型的正义衡平感觉”.最后，“情理”之所以能够成为审判标准，乃是因为“人情之所便，即王道之所许也。”⑤耐人寻味的是，着名的法史学家黄宗智教授也采用了类似的实证研究手法。他分析了628个清代诉讼档案后得出了截然相反的结论：（1）“没有一宗是按照滋贺秀三所说的法庭通过说服和教谕当事人接受调停这种方式结案的”;（2）他认为，清代知县的判案基准并不是某种情理或正义感觉，而是“实用道德主义”;（3）实践中，清代民事案件被当成“细事”（即小事）推给民间调解制度来处理，如果解决不了，那么法庭即直接根据法律裁决结案。⑥两位名家的对极性研究结论在国内外学术界引起了极大的轰动。使笔者惊诧莫名的是，他们的研究对象、研究手法和研究参照物（西方形式理性主义）均为类似，但是研究结论却截然相反！对此，我们将何去何从？

　　从国内的反应来看，多数学者倾向于支持滋贺秀三的观点，故而这一论断长期以来在我国占据着理论制高点。然而，如果细细嚼来，则不难发现个中问题。

　　首先，“教谕式调停”无法解释地方官员调解工作之压力问题。众所周知，调解纠纷必然以熟知地方风情和投入巨大精力为基础。而与此相背的是，历代皇朝为了控制地方官员，往往采取流转任职的方式加以控制。这使得官员们无法深入了解当地的民俗风情。何况，传统衙门的官员很少，纠纷解决又只能由知县等正职拍板。⑦随着社会发展，民间争讼日多，“县官词讼山积”,⑧又如何可能花大量时间来调解纠纷呢？！

　　其次，“教谕式调停”恰恰与地方官府的财政制度之间存在着深刻矛盾。以明清时期为例，“州县官吏薪俸基本上是有名无实，衙门行政办公费用也少得可怜。”“为了应付巨大的财政和经济压力，各衙门所有的人员在办理公事时都要征收费用，是朝廷默许的陋规。”⑨诉讼实践中，官府代书和讼师往往互相勾连，“讼师起稿，代书誊清用戳”,共同从诉讼当事人处索取各种费用。不难想象，如果官府一味地通过柔性手段来调停纠纷，则最终将导致收费来源的短缺。而这几乎是所有地方官员都不愿意见到的情形。

　　诚然，“教谕式调停”无法自圆其说也并不能证明黄宗智教授之“依法裁决”的观点当然成立。笔者以为，两位名家并没有说到一块儿去！因为滋贺秀三很可能并不是指县官亲自调解，而是表明当时的基层政权对于纠纷解决的一种基本态度。反过来，黄教授对清代诉讼档案的实证分析只是说明了清代衙门处理纠纷的一个方面，并不能说明清代的官府就不通过调解方式来解决纠纷。从现存史料来看，县官们在绝大多数场合下只是指示如何处理纠纷，进入诉讼档案的往往是无法调解或调解失败的案子。因此，黄教授在诉讼档案中看不到调解材料也就不足为怪，其反驳也许并没有针对性意义！