我国不同时代的代表性调解制度分析(2)

　　（二）“第三领域”的作用：传统调解之本来面目

　　“在理解科学中，将理性与理解的个人性分离的企图，注定要失败。”笔者窃以为，对于传统调解的理解不必过分拘泥于某种“通说”,也不必过分倚重某种“创见”.相反，只有考察传统调解的历史实践才能更接近其真实面貌。

　　综合各种文献资料来看，明清时代的地方衙门对于社会纠纷的处理是非常看重的。当时地方官员的职责主要有两类：一是征收税赋，二是维持秩序之稳定。其中，解决各种社会纠纷就是维持秩序的日常性工作。

　　不过，由于分散型的农业社会结构无法使得中央政府获得足够的财税收入，进而使得明清时期不得不延续历来的财政政策---对于地方财政几乎撒手不管。这使得地方衙门不得不将常态性的社会纠纷推给民间机构来进行处理以节约开支，官府则主要办理重要案件和其他紧要公务。换而言之，“户婚田土”之类的民间细故案件对于官府而言乃是“细事”,即小事。加上“这种民事法律关系一般不会超出宗族的范围，”

　　官府也就顺水推舟，将其交给宗族或社区自行处理。可见，我国的传统调解并不是“教谕式调停”意义上的权力调整。反过来，我国绝大多数学者将传统调解刻画成民间调解也不恰当。更接近实际的情形为，传统调解是古代国家权力社会渗透不完整的结果，具体表现为国家权力与民间力量的“合作”,起着秩序维护之“第三领域”的作用。

　　具体理由如下：

　　其一，传统调解有别于官府调解和民间调解，是官府和地方势力合作的产物。之所以会出现如此格局，一个非常重要的原因就在于当时社会结构的特性。我国古代封建社会为金字塔式的三层结构：皇权、特权阶层和普通民众。在这一结构中，居于上端的官僚人数总量很小，它只得“依赖于当地民众在各种职位上提供的服务”才可能把官府权力的触角延伸到社会基层。实际上，明清时代的基层政权主要采取两种策略来维持秩序：一是依赖准官员。即在县衙供职或为其提供服务的书吏、差役、乡保等等。这些准官员没有薪俸，只能靠各种陋规费来生存。于是一个悖论关系得以形成：准官员越多，陋规费收取越多，社会越不安定；陋规费减少，准官员减少，基层政权就无法运作。在此种矛盾局面中，朝廷政策的关键不是治民，而是治吏。二是依赖“民间自治”.正如马克思·韦伯所言：“毫不夸张地说，中国行政管理史上充满了朝廷力图在城区以外发挥行政功能的努力。……一出城墙，皇家行政的威力就一落千丈，无所作为了。”

　　实践证明，居高临下的封建王朝虽然包揽了国家权力，但是由于农业社会量能的制约，地方势力与官府之间的博弈始终处于这样一个难以破除的格局：地方士绅是“铁打的营盘”,而官员则是“流水的兵”.这就使得基层官员往往受到地方士绅团体的极大制约，官府只有与地方势力合作才能处理社会问题。而传统调解正是在此种格局之下的社会产物。

　　其二，传统调解之“第三领域作用”符合封建专制政权的“实用道德主义”治理方式之需要。在古代，由于交通设施、文化水平等多方面的制约，国家法的推行非常缓慢。在长期的“试错”中，官府不得不通过搭载民间法的方式来贯彻其国家法。于是“实用道德主义”开始盛行，尤其是“孝治天下”的思想受到了吹捧。“德莫大于孝，罪莫大于不孝。”“孝梯忠顺之行立而后可以为人，可以为人而后可以治人也。”

　　“孝治天下”主要通过两种方式作用于基层社会：一是确立道德观念；二是道德教化。首先，“孝”是一种家庭伦理规范，借用于国家统治，就使得皇帝成为“家长”,握有伦理上的道德大权，符合皇权扩张的需要。其次，通过“孝”来推行“忠”,使得“忠顺”成为国家规范。由此，“户婚田土”纠纷被纳入“家”或“族”的范畴之内予以消解。如此一来，民间纠纷在伦理规范的范畴之内通过宗族调解和乡治调解通常就能得到解决，只有极少数纠纷才可能上升到需要由国家法来裁决的高度。

　　诚然，传统调解的“第三领域”也并非常常有效。一则是因为此种居于国家和地方势力之间的合作非常脆弱，容易为地方势力之间的竞争所破坏，从而导致大量的纠纷解决之非正义现象。二则是因为此种“实用道德主义”下的纠纷解决措施过分依赖伦理规范，恰恰又反过来削弱了官府权力的刚性，加深了皇权控制基层之“心有余，而力不逮”的矛盾。当时代格局发生变化的时候，尤其是当外国入侵后，统治者害怕地方势力兴起，故不敢与其深入合作；另一方面，统治者又不得不依赖地方势力来控制社会秩序。此种脆弱而又矛盾的关系使得晚清政府的社会纠纷解决体制迅速崩溃，并失去了政权。与此同时，传统调解也开始朝着现代化的方向进行改造，代表国家权力深入基层的法院调解由此成为时代需求的产物。

　　二、近代法院调解：社会改造背景下国家权力的延伸

　　伴随着外国列强的入侵，中国传统的治理机制最终崩溃，传统调解作为此种分散性社会的主要纠纷解决机制也随之失去了往日的辉煌。然而，作为传统调解的替代物---法院调解也在我国经历了一个非常坎坷的历程。

　　（一）失败的探索：民国时期的法院调解

　　众所周知，孙中山先生对于旧中国整个社会“一盘散沙的现象”疼心疾首，其所从事的革命运动在社会学意义上也可以被解读为改造中国社会结构的政治努力。他的这种思想在国民党统一中国后被付诸实践。国民党政府曾进行了大量的法律移植，且强化国家治理，试图彻底改造“农民中国”以走向工业社会。然而，由于内纷外扰，加上缺乏民意支持，故此种社会改造整体上流产了。而调解制度在这一时期的变化就折射出了这一点。

　　起初，国民党政府在试行全盘西化的法律构建过程中并没有忘记祖先传流下来的调解制度，甚至对其寄予厚望，故于1930年颁布了单行法《民事调解法》。该法典的起草负责人胡汉民曾对其大加赞誉：“庶几闾阎无缠累之苦，讼庭有清简之观。”

　　该法典在初审法院设置有“民事调解处”,并把调解设置为多类诉讼案件的前置程序，以“过滤”民事纠纷，缓解司法审判的压力。然而，事与愿违的是，统计报告显示，法院调解程序并没有起到“过滤网”的作用。在1934年7月到1935年6月的一年中，全国法院旧有和新收案件共计115453件，而其中调解成功的仅为18643件，调解结案率仅为16.1%.当时有学者批评道：强制调解“争端未必能息，讼累较前益深，……人民与法院均为调解法所限制，明知无济于事，亦必奉行故事，……而更受拖累。”

　　后来，国民党政府于1935年颁行了《民事诉讼法》，《民事调解法》随之废止，其所确定的调解制度稍加调整后被新法吸收。所不同的是，调解程序从诉讼外程序被整合进入诉讼程序。不过，整合后的法院调解反而起了负作用，导致1936年的调解结案率降低到了15%.

　　而此种状况在后来一直没有得到改善，“远没有达到起初设计的标准”.表面上，民国时期法院调解的失败是由法律制度的缺陷所致。事实上，更深层次的原因在于，从北洋军阀政府手中接过政权的国民党政府依然只是一个政治整合强度较高，但社会整合程度却非常低的政权。“国权不下县，县下惟宗族，宗族皆自治，自治靠伦理，伦理造乡绅”的社会结构并没有发生根本性的改变。一方面，各级法院的人手很少，且公务繁忙；另一方面，当时受社会条件的限制，符合调解人资格，同时又愿意承担此一角色的人很少，以至于法院调解程序往往流于形式。更为关键的是，民国政府“兴诉轻调”的司法政策完全忽略了旧中国“蜂巢”式的社会结构现状，结果导致社会纠纷解决机制在整体上与社会结构脱节。

　　当然，值得肯定的是，民国时期的法院调解并没有像黄宗智教授所否定的那样毫无建树。理由在于：第一，民国时期，调解制度升格，以法院调解的方式被纳入国家权力结构体系，使得其从性质上区别于传统调解，体现了国家权力意图深入基层并建立现代秩序规范的努力，从而发展了调解制度。第二，民国时期的法院调解实践宣告了旧中国将传统调解作为一种社会治理机制的破产，为中国社会纠纷解决机制走向现代化提供了经验教训。