我国不同时代的代表性调解制度分析(3)

　　（二）成功的实践：革命根据地的法院调解

　　民国政府的法院调解失败了。然而，相映成趣的是，几乎在同一时期兴起的革命根据地之法院调解却取得了极大的成功，并催生出了“马锡五审判方式”.与民国政府法院调解之“走过场”形成鲜明对照的是，以“马锡五审判方式”为样本的革命根据地之法院调解极大地突出了权力机制的生活实践性。众所周知，“马锡五审判方式”有八大特点，即走出窑洞，到出事地点解决纠纷；深入群众，多方调查研究；坚持原则，掌握政府法令；请有威信的群众做说服解释工作；分析当事人的心理，征询其意见；邀请有关的人到场评理，共同断案；审案不拘时间地点，不影响群众生产；态度恳切，使双方乐于接受判决等。

　　严格来说，此种纠纷解决机制绝不是西方形式理性主义下的法院审判，而是国家司法审判与民间调解制度的融合：一方面，代表国家审判权威的司法权力切切实实地走入了民众生活，以权威的形态来解决纠纷；另一方面，此种解决机制吸收了传统调解的优势，不仅依靠公共权力，而且充分借重社会习惯力量（即共同断案带来的社区舆论）来维持裁判的效力。

　　当然，究其实质，革命根据地法院调解成功的基础还在于局部地区的高社会整合度。按照王奇生先生的研究，由于国民党将县以下的基层治理之权托付于县长一人，使得党权无法深入基层，继而造成了党权与政权之间的冲突，使得公权力在乡村处于虚弱状态。

　　不过，王先生的研究只是反映了国民党统治的一个侧面。更全面的图景是，由于“国民党在1927年-1928年取得政权后，迅速丧失革命势头，而变成了军事独裁政权，”故而失去了执政的正当性；同时内外纷扰不定，使得其丧失了对传统乡村社会进行高强度整合的契机。相反，由于共产党高度重视民族命运，紧紧抓住土地问题和党纪问题，并通过“从群众中来到群众中去”的政治路线，在乡村间开展了“国家政权建设”活动。这使得革命根据地的社会整合力度实现了历史的超越，为“马锡五审判方式”奠定了社会基础。

　　比较民国政府的法院调解与“马锡五审判方式”,不难看出，调解制度的变迁绝不是某种制度或政策所能“安排”的，其必须顺应社会的变迁而有所调整。唯此，调解制度才能在不同的社会结构中发挥其应有的作用。实际上，伴随新民主主义革命的深入开展，国家权力史无前例地渗入到了我国基层社会。正是在国家权力支配的逻辑下，民间调解、人民调解、法院调解这样的层级结构才在新中国被建立了起来，并在社会纠纷解决过程中发挥了决定性的作用。不过此种局面并没有维持太长的时间，随着中国社会变迁的出现，历史需要调解制度再次做出大幅度调整。

　　三、现代“大调解”:社会变迁背景下国家治理策略的调整

　　众所周知，新中国是建立在抵御民族存亡之政治危机基础上的。共产党领导的革命战争正是通过深度改造社会政治结构才取得了伟大的胜利。然而，此种政治革命并没有改变社会的底层结构。随着外来危机的逝去，相应的高强度政治整合运动也就难以为继。“文革”的破产在某种意义上宣告了政治运动的落幕。

　　相反，始于上世纪80年代的改革开放使得中国广泛且深入地参与了国际社会的分工，并迅速走向了工业化时代。在社会变迁过程中，原来支撑社会结构的小农经济彻底瓦解，“总体性社会向分散性社会转变；社会整合由行政性整合向契约性整合转变。”

　　正是在此种局面下，适应新形势的法治得到倡导，纠纷解决之司法中心主义受到青睐，柔性的调解制度步入了短暂的衰落。然而，改革开放并非一帆风顺，法治建设也一路颠簸。

　　随着经济改革不断深入，年轻的经济体制远远地走在了稳重的政治体制前面，并逐渐产生了结构性矛盾。于是，“断裂社会”随之出现，多个时代的社会成分共存在一个社会之中，新的社会力量结盟与对立的局面由此出现。“不同时代、不同阶层、不同群体之间的多元价值诉求同在，社会阶层之间既缺乏有机的联系又很难相互沟通。”正是在此种极端复杂的社会格局面前，“大调解”措施才被开发出来，并迅速在全国各地“走红”.

　　（一）纠纷解决机制失效：“大调解”兴起的逻辑起点

　　“大调解”之所以会受到一定程度的欢迎，主要是因为现行纠纷解决机制，尤其是作为“最后一道防线”的法院司法陷入了长期的困境之中。进入“断裂社会”以来，我国社会中之利益冲突越来越激烈，社会纠纷不断发生。而与此相悖的是，国家的纠纷解决体系并没有得到足够的改进。以往起着“政法工作第一道防线”的人民调解因其社会地位不断弱化而失去了往日的光环，很快在纠纷洪流面前“叨陪末座”.由此，社会纠纷大量涌入法院。

　　然而，法院一方面因为其资源有限，无法应对“诉讼爆炸”;另一方面则因为司法之正当性受到质疑而权威不足，难以处理复杂疑难案件。多年来的司法实践表明，我国法院名义上“独立行使审判权”,但实质上党政机构、地方势力、社会团体均在通过各种途径干预司法，导致司法不公现象较为突出，以至于国家一度将司法腐败定性为“最大的腐败”.而与此同时，司法程序制度中的某些缺陷也被一再批判。比如案件受理的高门槛阻碍了纠纷当事人的权利救济诉求；案件请示报告制度使得审级制度流于形式；案件再审率偏高击穿了两审终审制和司法公信力；法院执行难对胜诉者的期望和司法权威构成了严重打击等等，从而引发了越来越多的质疑声，以至于“司法最终解决”原则难以落实。当司法被击穿后，国家的纠纷治理体系也被打乱。无法得到满足的诉求开始在纠纷解决体制之外寻求救济机会，并沿着国家权力拾级而上，逐渐演变为信访流，“信访不信法”现象横流，导致了国家管理高层的巨大压力。出于“维稳”之考量，“大调解被作为处理严重社会抗议与社会冲突的机构联动新方式被最先开发出来。”

　　（二）现代性危机：“大调解”所面临的挑战

　　显然，“大调解”已经突破了社会纠纷解决机制的范畴。在相当大的程度上，此种“横向无边、纵向到底”的举措具有了国家治理机制强力调整的表征。短期来看，“大调解”的确取得了一定的社会治理成效，但是从群体性事件迅速扩容的情形来判断，这一机制也面临着巨大的危机。

　　首先，“大调解”在性质上是一种单极化的行政管理措施，是行政权强势干预社会生活的体现。短时间来看，秩序规范是人造的产物。不过，长远来看，社会秩序大体上呈现出了“自发式”的缓慢演进。此种进化过程乃是各种主体之间长期竞争和试错的结果，而不是人为设计的产物。

　　哈耶克“社会乃自由秩序”之机理强调社会管理要尽可能地符合社会发展规律。此种规律就是不要过度干预社会的自发秩序。然而，“大调解”通过整合权力资源，以各机关整体联动的方式来解决社会纠纷，从根本上违背了社会发展的内在规律性。这种社会管理措施实质上就是在“国富民穷”的背景下，依靠国家资源，强化国家的“管家”角色，以实现政府单方治理的目标。显然，这并不具有可持续性。因为行政权对社会生活的过度干预只会建立起单一利益格局，加剧各阶层之间的利益冲突。最终，国家将无法避免地陷入“警察国家”的矛盾漩涡。而这一点已经在当前的“维稳怪圈”中得到了充分的印证。

　　其次，“大调解”机制内部结构复杂，利益关系交错，存在人为扩大矛盾的嫌疑。在“大调解”中，形式上法院居首，起指导与终裁的作用；行政次之，起沟通、协调的作用；人民自治组织垫底，起直接操作的基础作用。

　　然而，实际情况却远非如此简单。据笔者调研显示，“大调解”的组织构造极为复杂，涉足其内的还有基层政府、各级信访办、各级综治办和各级政法委等等。由于掌握实权的综治办和政法委往往并不直接出席调解会议，从而使得法院代表、涉事机构、人民自治组织“身在其内，权在其外”.多数情形下，“大调解”成了各方主体利益博弈的表演，而不是当事人双方之间利益关系的协调。显然，问题被人为地扩大化了。

　　最后，“大调解”无法输出纠纷解决规范，导致实效有限。从实践来看，“大调解”的实际作用乃是控制纠纷，而非解决纠纷。原因在于“大调解”主要是通过柔性的手段来平息争议各方之间的冲突。而这些柔性手段因时因地因人而异，根本无法形成纠纷解决规范。这导致同类纠纷永远有不同的解决结论。更何况，在绝大多数场合下，某些类型的纠纷很难“调处”.即使短时间内得以平息，也不能防止日后“复发”.从近年来群体性维权、极端维权事件发生率提速的情形来看，“大调解”并未能从根本上扭转整个社会纠纷之高发态势，反而有失控的隐忧。

　　正如“大调解”之重要始创者---南通市政法委书记陈斌所言：“大调解”是“维护社会稳定的需要。”

　　直言之，“大调解”本身就是政府管理的一种临时性工具措施，是新形势下国家调整治理策略在调解制度上的一种具体反映。遗憾的是，调解制度的此种调整不仅实效不足，更没有顺应民主法治的发展方向。

　　四、迈向社会需要的调解制度

　　曾有学者言道：“历史有渐无顿，无骤变之迹，更无骤变之理。在时间的连续中悄悄然无声小变、渐变，是历史的定力和常规。看似翻江倒海的事变，颇迷人眼球，潜在的规则却会在事后偷偷复活；人为设计的突变，历史的力量会把它拖回应处的位置。”

　　我国的传统调解之所以有效，乃是因为其切合了分散型农业社会纠纷解决的内在需要；在近代，社会改造期内民国政府的法院调解之所以低效，则是因为整合程度尚低的社会还不需要此种机制发挥作用；而在当代，改革开放引发的社会变迁已经彻底打破了此前的总体性社会结构，社会秩序之重建内在地开始朝着契约性整合的方向发展。可以预见，作为国家权力急切干预社会秩序再造的“大调解”只能起到阶段性的行政管理作用。在未来秩序重建的图景中，坚持法治和司法中心主义下的官民合作，并在国家的纠纷治理中充分满足社会需求，才能顺应社会自发秩序之内在逻辑。由此，顺应现代契约社会之本质，把调解制度改造成“法律阴影下的交易”将是我国纠纷解决机制发展的未来向度。只有法院调解转变为程序保障意义下的调解，才不至于在调解过程中出现违法调解、强迫调解等违法情形，法院的正义形象和司法权威才能得到维护；只有法院调解奠基于案件事实和法律规范的基础之上，才不至于出现“老实人吃亏”进而导致社会民众反感、抵触、诋毁法院司法的现象。由此而言，西方国家民事审前程序中的法院附设调解制度值得我国认真参照。具体而言，结合司法实践，当前我国的调解制度应当处理好以下几个关系：

　　一是要处理好调解与判决的关系。司法中心主义强调法院司法方式的实践理性---在维护法院司法权威的基础上适度区分法院司法的刚性方式与柔性方式，并且可以从中寻找两者结合与平衡的现实路径。比较而言，调解与判决在不同的案件类型中可以做类型化的区分适用。对于婚姻家庭纠纷、邻里纠纷、损害赔偿纠纷等传统型民事案件，适用调解有利于化解矛盾，节约司法资源，减少当事人之间的对恃，有利于双方和谐关系的重建，进而推动当事人对调解结果的自动履行，彻底解决纷争。对于涉及合同、公司治理、票据期货等纠纷之商事案件，在不排除适用调解的基础上，应注重采用判决方式，严格按照当事人的约定、公司章程、票据规则等进行审理和裁判。因为后者有利于促进当事人树立规则意识，讲究诚信，追求效率，尊重市场规律和市场秩序，从而推进商事法治原则和规则之治，能够在更大的范围和较少的单位时间内促进社会主义市场秩序的维护、革新和良性循环。从这一角度而言，“当判则判，调判结合”是比较恰当的，而且还可以做到“调中有判，判中有调”,并非法院必须对所有案件的争点都一概“调”或一概“判”.

　　二是应处理好自愿调解与隐性强制调解的关系。自愿是调解中最基本的原则，“自愿”不仅是调解成功和有效的基础，更是不可突破的一条“红线”---法律规定性。实际上，无论中外的立法规范，还是司法管理，亦或是审判方式都在一定程度上存在着隐性强制调解的问题。比如英美法国家在民事诉讼程序中即设计有异常繁复的“审前程序”（内含诉答程序、争点整理程序、审前会议程序等），促使当事人之间不断增进对对方诉讼请求和证据资料的了解，让其清醒地认识到自身的诉讼优劣地位，进而主动弥合双方之间诉讼意愿的差距，以促进和解协议或调解协议之达成。从形式上来看，这是立法对当事人提出的诉讼辅助义务或促进义务，但实质上其真正的用意则在于通过强化当事人的自我责任来推动诉讼契约的达成。只不过此种强制带有更为隐蔽的色彩而已。当然，此种立法规范的高明之处就在于，一方面国家法的刚性和法院的司法权威均得到了强力维护；另一方面，当事人又更为广泛和深入地参与了整个纠纷的解决过程，是为法治与司法中心主义下的诉讼交易之范例。这种刚柔并济的程序设计不能不说是对我国法院调解的一大启示。

　　三是须处理好调解率与绩效考核的关系。“大调解”这一司法政策推行以来，全国各级法院自上而下地实行了与之相配套的考核制度，调解率成为衡量法院工作绩效的重要指标。应当看到的是，任何一项制度都存在边际成本。对于调解率而言，在正常情况下，案件调解率越高，说明纠纷之解决更符合当事人双方的利益，纠纷解决往往越是彻底，法院司法工作也越是得到了当事人的认同；不过，调解率越高，也意味着法院越来越多地放弃了判决方式，意味着法院司法之权威性和强势性地位的下降，同时还必须承担越来越高的司法资源和法官私人成本的付出。更为可怕的是，由于调解无法形成判例和巩固法律的规范性，故而导致判决与法律的指引功能、评价功能、规范功能的下滑，法院更似“和事佬”,而不是纠纷的“裁决者”.因此，司法机关在考核法院调解工作时，更应当分别情况，区分类型。我们完全可以设计出更为细化且科学的评价指标体系。比如对再审案件、上诉案件、疑难案件的成功调解应当赋予更高的考核分值。反过来，对调解成功后的案件，又引发再审、强制执行的，则应当设置扣减分值项。类似的是，对新型案件、经典案件、指导性案例的判决因其有利于法律规范和法院司法权威的输出，故也应该赋予其更高的考核指标地位和分值。概而言之，国家在法院调解工作的考核问题上，既要破除“数据论”,也要不断完善考核指标体系，尤其是要关注每项考核指标的边际成本。

　　四是要明确调解制度的科学化程度表征着国家治理现代化的水平。从本文对中国古代调解、近代法院调解和当下的“大调解”之分析来看，国家权力乃是一路“走强”,但是随着其付出的成本日益高企，迄今已经难以为继。实际上，在纠纷解决的程式中，并非国家权力越强势越好。从某种意义上来说，现代调解制度的存在应是平衡和调节纠纷解决过程中国家权力强势与弱势的一个机制。“马锡五审判方式”的成功并不是调解制度本身的成功，而是其之存在恰恰迎合了社会对国家政治整合的需要，使得法院调解找到了与国家权力的有利结合点；反过来，国家强制力支持下的“大调解”之所以难以为继，甚至反转为压制纠纷进而引发更为恶性的群体性事件，恰恰是国家权力过强、过深、过多地干预社会而导致纠纷解决需求走向畸形的现实反映。

　　哈耶克的“自生自发秩序”理论表明，尽管外在的力量能够在短时间内干预社会对秩序的需求，但是从长远来看，“自然秩序”、“人造秩序”只有最终归结到“内部秩序”（自然秩序与人造秩序的有机叠合），才是国家治理的成功之道。我国古代调解之所以取得了广泛的成功，最为核心的原因是它担当起了国家权力不足与地方势力过于强大的调节器角色。从政治学的角度来解析，我国古代调解更像是一种“中央与地方间的权力协调机制”,中央因古代调解获得了纠纷解决成本降低和社会秩序稳定的收益，同时还减轻了对皇权无法深入基层而恐怕失去政治地位的担忧；反过来，地方势力则因古代调解获得了实际的纠纷解决控制权，同时还降低了皇权压迫的精神紧张。两者可谓互有所得，相得益彰。对于当下的中国国家治理而言，经济全球化和自由化的浪潮催生了民众对自由经济的巨大需求，势必要求国家大幅度降低对其人身、财产和纠纷解决的控制。

　　而国家推行的“大调解”恰恰反其道而行之，遭遇“尴尬”也就在所难免。实际上，经济自由化浪潮对社会秩序的需求比以往任何时代都要来得强烈，但绝非要求国家权力的全面且细化的控制。西方发达国家的经验表明，现代自由市场格局对于国家权力的需求主要在于规则的制定和基本秩序的维持方面。同样，对于纠纷的解决，国家应当将重心转向规则的建立、维护与完善方面。直言之，“规则之治”（法治）才是国家的本职工作之所在。只有在民间力量突破国家规则时，才有干预的必要。即便在此时，国家的干预也应尽可能少地“亲自出马”,而是应当借助具有中立色彩的组织---司法机关（法院），才能使得国家既收获社会纠纷的减少（稳固社会秩序）又得到财政负担降低和威望升高的好处。司法机关显然是代表国家来解决纠纷的，法院调解只是其解决纠纷的一种重要方式。法院要想使此种司法方式获得更高的收益，必然要始终着力于国家法之内涵与规范性的输出（法治与司法中心主义），同时也需要充分考量每一种司法方式（包括法院调解）的收益与成本。在此种场合，波斯纳笔下的实用主义---经验地对待问题，而非法条主义无疑显得更为有效。