引 言
在对商业秘密案件进行审理时，司法鉴定作为一个极为关键的辅助手段，在诉讼中有时起着决定性的作用，因此在商业秘密案件侦查或审理的过程中越来越被加以重视。随之而来的是，大多只具有法学领域的专业知识的法律工作者对案件进行审理时，过分的看重鉴定意见，不顾其他证据，仅依鉴定意见就进行判决。但是，一旦唯一依赖的鉴定意见出具的过程中存在问题，那么错案也便轻易产生了。我们可以通过一则案例来理解这一问题，此案例在商业秘密侵权纠纷中颇为典型。
浙江鑫富药业股份有限公司（以下简称鑫富公司）和山东新发药业有限公司（以下简称新发公司）是我国生产 D-泛酸钙（即维生素 B5）的领军企业。2007年 3 月， 鑫富公司向浙江省临安市公安局报案，案由为新发公司盗用了其商业秘密。临安市公安局于 2007 年 3 月 26 日进行立案侦查，为查明涉案嫌疑人是否侵犯了商业秘密，公安局委托科技部知识产权事务中心进行知识产权鉴定，该中心受理后与国科鉴定中心共同进行了鉴定工作，并出具了鉴定报告。鉴定意见书中称鑫富公司所主张的有关信息为非公知技术信息。据此，法院作出了刑事判决，认定被告构成侵犯商业秘密罪。
鉴于此判决，鑫富公司向上海一中院提起民事诉讼。上海一中院在受理后作出了一审判决，判令被告新发公司立即停止对原告鑫富公司享有的商业秘密的侵犯，并判令其赔偿 3155 余万元。在此案的审理中，法院认定新发公司侵犯了鑫富公司的商业秘密的依据主要是临安法院和杭州法院的生效裁判文书所查明确认的事实，包括所依据的司法鉴定报告。
但是在新发公司员工及董事长仍对判决书存在质疑的情况下，他们向北京市司法局对国科鉴定中心做出的鉴定进行了投诉。司法局经过审查后，对新发公司答复称：“国科鉴定中心在本案受理过程中存在违反《司法鉴定程序通则》相关规定的问题；3 名鉴定人则违反了全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定中的相关规定，应当对鉴定人给予相应的行政处罚”.随后，三名鉴定人都出具了撤销意见书。
纵观此案，我们可以看出司法鉴定是本案中举重若轻的存在，无论是刑事判决还是民事判决，法官所依据的都是临安市公安局在侦查阶段得到的技术鉴定报告。但决定新发公司生死存亡的这份鉴定报告不仅本身存在瑕疵，鉴定程序上更是漏洞百出，这使得此次鉴定成为我国商业秘密司法鉴定相关制度不完善的集中体现。类似本案的情况在我国并不罕见，实践中直接影响商业秘密司法鉴定意见准确性与公正性的鉴定乱象丛生。譬如，鉴定主体对鉴定对象的范围的混淆、鉴定主体的不适格、重复鉴定等问题。这些问题产生的影响从表面看仅是危害了企业的利益，更深层次来说对我国的社会经济造成的危害也是极大的，同时会造成司法资源的浪费，司法公正的丧失。
为了更好地保护企业的知识产权，实现司法正义，对于商业秘密司法鉴定的实践问题必须进行深入的研究。鑫富诉新发案作为此类案件中的典型案例，在其审判过程中出现的各种问题具有一定的代表性。所以本文采取案例分析法，在对此案进行详细的分析的基础上，首先介绍了商业秘密及商业秘密司法鉴定的一些基本概念，然后把一些发生在实践中的问题进行了梳理，同时在我国出现问题的地方相应的介绍了一些其他法系国家的法律规范与审判经验，最后提出了一些适合我国商业秘密司法鉴定制度改进的完善意见，以期此类案件的司法鉴定的实践困境能够得到尽早的解决。
一、商业秘密司法鉴定的概述
只有在存在商业秘密的情况下，商业秘密侵权案件才会存在，才会有后续的司法鉴定等问题的出现。所以，在研究商业秘密侵权案中有关司法鉴定的有关问题之前，我们首先要弄清楚的就是--商业秘密是什么。
（一）商业秘密的概念和特征
1. 商业秘密的概念
商业秘密作为“企业的命脉”,具有内涵丰富和应用范围广泛的优势。《反不正当竞争法》第 10 条第 3 款把商业秘密定义为：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”.由此可知，商业秘密包含的范围有两类：技术信息和经营信息。
技术信息包含设计方法、工艺流程、设计样品、计算机程序、图纸样机、方案设计、数据库、试验指标、研发资料等多类信息，但这些信息只能是非专利技术。经营信息则指招标计划、投资策略、发展计划、货源记录、盈亏状况、客户名单、工资薪酬、营销情况等关于企业的生产经营方面的信息。当然，社会经济是在不断发展的，未列于范围内的信息不代表不属于两种信息，它们的范围是不可能就此确定为这些内容的。所以，企业在对自己的信息进行保护时，不要漏掉任何可能性。
2. 商业秘密的特征
根据法律对商业秘密的定义，商业秘密的特征可归纳为三个，即秘密性、价值性和管理性。
（1）所谓秘密性，国家工商管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第 2 条规定“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的”.此处的“公众”并非原始意义上的社会普通大众，而是指特定范围内的人。“知悉”的方式是多样的，但不包含实验、研究等合法途径。那么，究竟什么样的情况是属于此种情况的呢？我国相关司法解释采取的是非穷尽式列举的方式，在相关法律规定中列举了六种情形。
通过此规定可知，如果权利人所主张的一项信息符合六种情形之一，那么就代表着此项信息的秘密性不复存在，从根本上否定了它。但是由于此规定是非穷尽式的列举，所以，若是权利人提出其信息属于商业秘密时，通过对比法条，发现其信息不属于六种情形之一，此时，并不意味着其信息就具备了秘密性。这是因为，在整个社会提高了对创新的认识的大环境下，伴随着互联网等高科技的发展，一项项新技术的发明与普及决定了获取信息的手段的多样化，不属于六种情形之一的信息也要做好其已被公开的心理准备。
（2）所谓价值性，《审理不正当竞争案件司法解释》第 10 条对其进行了界定，指“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势”.
商业秘密作为企业的生命线的根本原因就是因为它有价值，它能够让企业在市场竞争中获取利益，所以企业倾尽所能的保护它。因此有些企业觊觎他人商业秘密，生产活动脱离法律与道德的框架，不想花费时间、精力、金钱于研究、开发上，只想用通过窃取得到的商业秘密来实现企业的经济利益，想走所谓的“便捷之路”.试想，若是一项技术信息被企业视为商业秘密进行保护，但是从始至终，它都没有发挥作用，没有给创造它的人带来任何好处。那么，企业的保护便是毫无价值的。所以，价值性是当之无愧的重要特性之一，不可忽视。
（3）所谓管理性，对于一项商业秘密信息，信息拥有者不仅要有保密的意识，还要付诸于行动，真正的把这一观念化作行动。如果信息拥有者自己本身都没有对其进行保护，由此导致信息被公众所知，而在看到其他人获得了原本是其独家拥有的信息并凭此获得巨大经济利益时，再去主张此项信息是他的商业秘密，这种情况是法律所不认可的。那么，“合理的保密措施”具体包含哪些呢？像我们所能想到的诸如加密、签订保密协议、标识等做法都在此范围之内，可以由权利人采取并加以实施。
综上可知，一项信息构成商业秘密不仅要具有具体的表现形式，而是要同时具备商业秘密的三种特征。
3. 案件回放
知晓了商业秘密的基础概念，下面我们来具体分析一下本文所举的鑫富诉新发案。在本案中，仅是专业名词就出现了好多，具体的涉案信息也是满满的好几页，那么，在这些信息中，构成商业秘密的是哪些，哪一部分信息属于公开技术，二者之间的界点在哪里，这些问题在鉴定中心的意见书里乃至法院的判决书里，都没有清楚完整的体现出来。归根到底是因为鑫富公司和鉴定中心没有把“什么是商业秘密”的问题弄清楚。
鑫富公司提出的诉讼请求为：“请求本院判令被告新发公司立即停止侵犯原告微生物酶法制备 D-泛解酸技术的商业秘密”,按其说法，是把商业秘密界定为 “微生物酶法拆分制备 D-泛解酸技术”;而鉴定意见中出现的确定为非公知信息的却是“微生物酶法拆分生产 D-泛酸钙及 D-泛醇工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T 泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合”;最后，法院的判决结果把涉案商业秘密定为“微生物酶法拆分生产 D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T 泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合”.在同一案子中，三处涉及确定商业秘密的地方出现了三种说法，可见在本案中，作为最基本的需要确定的鑫富公司的商业秘密是什么一直都处于混乱的状态。
首先，从鑫富的主张来看，秘密点是技术要点和具体参数，可是具体的构成商业秘密的技术要点、参数却没有明确的说明，且其所主张的商业秘密中还包含了大量的生活常识和公知信息。然后鉴定中心就鑫富提交的检材进行鉴定，鉴定出来的属于非公知信息的信息却与鑫富所主张的商业秘密信息不同，可见鉴定机构也没有仔细的分析哪些信息需要进行鉴定，由此做出的鉴定意见自然是偏离案件事实的。
其次，对于鉴定意见书和判决书中出现的整体组合商业秘密说，都没有说明整体组合的具体情况，并且异常处理方法是所有企业在加工生产生活中都会具备的，鉴定报告不能笼统的把这个大概念确定为鑫富独家的商业秘密。鉴定意见书应该是清晰明了的，能够让不了解具体知识的人在阅读意见书之后就能明白，信息包含哪些方面，哪一部分是非公知的等问题。
所以，在本案中，首先应把鑫富所主张的商业秘密确定下来，不能把所有的公知的、非公知的信息全部放在一起，把常识的、非常识的构成的整体组合全部定为商业秘密。只有这样，才能使案件得到公正的裁判。
