劳务派遣监管中的困境与对策绪论

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　　【题目】新劳动合同法下劳务派遣政府监管研究
　　【第一章】劳务派遣监管中的困境与对策绪论
　　【第二章】劳务派遣发展及其监管概况
　　【第三章】上海劳务派遣现状及其监管
　　【第四章】上海市劳务派遣监管存在的问题
　　【第五章】上海市劳务派遣监管存在问题的原因分析
　　【第六章】完善劳务派遣监管的对策
　　【结语/参考文献】政府劳务派遣监管的优化研究结语与参考文献

　　1. 绪论

　　1.1 选题背景

　　2008 年开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》，第一次承认了我国劳务派遣合法化，法律中一共用了一节十一个条款，对我国劳务派遣机构的准入条件、劳务派遣的适用范围、劳务派遣工薪酬待遇等多个方面做了说明，对于刚刚在我国兴起的处于发展阶段的劳务派遣行业来说，这就起到了很大的规范促进作用。但随着劳务派遣在我国的快速发展，劳务派遣行业也暴露出了很多问题，其中包括但不仅仅限于劳务派遣滥用、辅助性岗位界定不明晰、同工不同酬、劳务派遣员工权益无保障等等的问题也一一涌现。于 2013 年，在经过多年的博弈基础上，我国对《劳动合同法》做了修订，即对 2008 年的《劳动合同法》的多个条例做出了修改，具体如法律中的第五十七、第六十三、第六十六和第九十二条都进行了调整和修改，并于 2013 年 7 月 1 日正式实施，实施新修订的《劳动合同法》最主要的意义就是对多年来我国劳务派遣暴露出的诸多问题进行规范。且在同年年末出台了《劳务派遣暂行规定》，进一步明确了劳务派遣用工比例、劳务派遣协议的订立与履行等，这对劳务派遣行业的规范与发展和于政府监管方面起到了非常大的推动作用。但由于劳务派遣机构、用工单位与劳务派遣员工之间的复杂关系，还有些问题仍得不到切实解决，再由于大量出现了新型的劳务外包这一种作为劳务派遣升级转型的业务模式，相关法律法规还不完善等多重原因，使得我国的劳务派遣在实际操作过程中存在很多问题，这就更需要各级政府展开有针对性的监督与管理。尽管新法修订法律法规的针对性较强，但在一些方面规定仍然不够明确，使得政府在面对劳务派遣监管问题时，在其现有的权限范围内无法解决。换言之，在新法修订的背景下，政府对劳务派遣监管的责任更加明确了，同时也正是政府监督的困境所在。

　　本文在新《劳动合同法》实施的背景下，从政府监管的角度出发，通过对上海劳务派遣进行个案分析，指出我国政府对劳务派遣行业的监管问题，提出可行性建议，以期望能够破解政府对劳务派遣的监管困境，进而有效解决我国劳务派遣的诸多问题，促进我国劳务派遣行业的稳定、健康发展。

　　1.2 研究意义

　　研究、分析 2013 年新《劳动合同法》实施以来政府对劳务派遣监管困难的问题与原因，并提出解决监管困难的方式，具有很重要的现实意义。

　　首先，明确政府在劳务派遣中的监管责任，分析得出政府目前面临的主要监管问题是什么，实现常规用工和灵活用工（劳务派遣/劳务外包）模式共存，对促进各种形式的员工顺利就业，实现我国人力资源效率的最大化，推动社会经济发展发挥重要作用。

　　其次，解决政府对劳务派遣监管问题，可进一步推进多元化就业模式发展和推动我国就业规范化发展。我国劳务派遣在新《劳动合同法》实施过程中有诸多问题，解决政府对劳务派遣监管困境可以推动实现劳务派遣行业的规范化发展，从而促进正式员工、合同工、劳务派遣工（劳务外包员工）等多元化就业模式的健康发展。

　　再次，提升派遣单位、用工单位、派遣员工等群体对政府的信任度。政府作为行政主体，应主导解决劳务派遣行业存在的各种问题，在监管等方向起主导作用。社会公平的实现的体现在劳务派遣行业监管标准的规范、员工利益的维护等，可以较大幅度提升派遣单位、用工单位、派遣员工等群体对政府的信任度。

　　最后，进一步明确政府在劳务派遣中的监管责任，可以有效规范政府行为。

　　监管各机构为更多的劳动者提供关于就业机会，推动劳动者个人与社会价值的最大化，进一步实现劳动力在社会上的资源合理并有效配置，促进我国社会主义和谐社会的构建。

　　1.3 文献综述

　　通过查询 CNKI 中国知网、超星数字图书馆、维普期刊数据库、中国期刊网等数据库，了解到国内、外的相关研究文献，很多研究内容主要集中在派遣机构存在的问题、用人单位存在的问题、派遣员工存在的问题、政策法律存在的问题等，包括劳务派遣的法律规制、劳务派遣中的同工同酬、公平机制建立等方面。

　　政府对劳务派遣行业的监管方面的研究不多，可以理解为政府对劳务派遣行业的监管研究尚处于初级探索阶段，尤其出现了新型的劳务外包这一种作为劳务派遣升级转型的业务模式后，查询到的研究文献更是少。下面对国外及国内学者的相关研究作简要综述。

　　1.3.1 国外文献

　　1.3.1.1 关于劳务派遣的起源。

　　Clyde W. Summers 提出：美国并不存在直接的"劳务派遣" （Labor Dispatch）这个概念， 而是包含在"不定性劳动" （Contingent Employment） 的概念中。

　　纵观历史，作为国内关系或者家庭法一个分支的英格兰和美国的雇佣法，是建立在国内佣人法的基础上出现的。随着时间推移，雇佣法演变成为调整主人与仆人之间法律关系的，作为一个独立法律部分存在的，这就需要追溯到十九世纪中期。

　　雇佣关系的不断发展变化，总有一些其它新的雇佣关系慢慢出现，这些新出现的雇佣关系并不能完全符合原来全职的工作模式了。例如，在建筑工地工作的大多数的建筑工人，他们在不同的职位上为不同的雇主工作，且不会连续的时间只为某一雇主工作；在餐厅服务的侍应生，男女侍应生经常在高峰用餐期只流动工作四到六个小时不等；服装行业的工人一般以家庭为单位被称为独立承包的商人；在码头工作的工人每天都为不同的雇主（船主）装载和卸载货物；为避免劳动者和使用其劳动力的雇主之间的直接关系，一般建筑行业的清洁和保养工作经常被分包。以前非全职的雇佣现象很大程度上缺乏稳定性和坚实的基础，而被称为Contingent（翻译成中文称作"不定性"）、 Atypical（翻译成中文称作"非典型"）或 Peripheral（翻译成中文称作"次要的"），甚至更形象的 Vagrant（翻译成中文称作"流浪"）雇佣，这成为一个新的雇佣现象。

　　1.3.1.2关于劳务派遣的盛行。

　　H. Lane Dennard, Jr. and Herbert R. Northup 提出：通过调查与整理，劳务派遣在美国的盛行的因素很多，归纳得出有三个缺一不可的主要因素：第一是供给因素，第二是需求因素，第三是工会因素。

　　经济原因作为显性因素很大限度地促成了劳务派遣的出现及迅速直线向上地发展，此时雇员的灵活就业的需要被这种新出现的劳务派遣的用工形式极大化地满足了。雇主的直接经济需求为尽量大限度地降低用人成本的同时，也尽量大限度地需求降低用工的风险，新型的用工模式也是满足雇主的需求。新型的劳务派遣形式，在当时有极大的积极作用，推动劳动力分工越来越细致，也不断提高劳动力的专业化程度。劳务派遣以飞快的速度在美国本土发展，在不同的行业当中都有占不同程度的劳务用工比例。

　　Michael S. Hale 指出：在全球化知识经济飞速发展的背景下，无论从雇主还是雇员的对劳动用工的弹性化要求看，弹性化用工需求都是愈来愈高的。

　　为了适应相应的需求变化，在劳务派遣盛行的国家大多数都在陆续地对完善劳务派遣制度，从不同的维度对劳务派遣进行调整改革以适应市场需求，另外对于劳务派遣的管制方面，各国普遍的做法都是相对放松的。美国就是典型的始终对劳务派遣都是基本采取相对宽松政策的国家。日本和法国等国家则对劳务派遣采取的是从原来严格控制到逐步放松一定范围内管制的态度。法国、韩国对劳务派遣的管制始终采取严厉做法，从法律规制的呈现看是相对严格的，从保护劳动者的角度出发，被派遣劳动者被赋予与一般员工差异不大，几乎是同等待遇，即一般劳动保护制度体系中也包括被派遣劳动者，被派遣劳动者与一般的直接雇用的雇员一样，受到法律赋予的相同的保护。

　　1.3.1.3关于劳务派遣主体需要承担的法律责任和义务。

　　Michael S. Hale 提出关于法律所规定的责任和义务派遣机构和用人单位双方都必须履行外，双方签订的合同中有明确了直接责任的 （Direct ContractualLiability） ,可以作为补充协议且也必须履行：包括职业灾害补偿、最低工资保障、职业安全与健康、就业歧视的禁止等。

　　1.3.2 国内文献

　　1.3.2.1我国劳务派遣行业存在的问题。

　　对于我国劳务派遣行业中存在的问题，我国学者的研究主要集中在派遣机构存在的问题、用人单位存在的问题、派遣员工存在的问、政策法律存在的问题等。史泓旻认为准入制度不够完善、保险福利待遇较低、员工薪金支付与实际工作易产生脱节、"同工不同酬"问题难以得到真正解、劳务派遣"三性"定义模糊不清。宋乃尔提出目前派遣存在同工不同酬现象、准入门槛较低、民主权益难以保障、非"三性"岗位用工普遍、劳务派遣单位承担风险薄弱。董礼贺提出劳务派遣制度中的同工同酬很难实现。

　　蔡若愚认为一方面是'同工同酬'的新规定依然有待进一步完善，劳务派遣数量如何有效控制是难题。宋绍成指出我国劳务派遣存在的不足有劳务派遣单位和用工单位的责任承担规定不尽全面、同工同酬原则的虚化等。张晶提出我国劳务派遣运作过程中存在的问题有劳务派遣准入资格过低、劳务派遣严重滥用、劳务派遣监管缺乏等。周长征认为明确比例可以更好的保证劳务派遣工的合法权益，但落实却是难题，实际操作很难，因此更加需要政府的监管。

　　1.3.2.2解决我国劳务派遣问题的方案。

　　解决我国劳务派遣问题的方案，主要集中在规范劳务派遣机构准入、用工单位职责履行、劳务派遣工权益保障三个方面进行研究。史泓旻认为需要进一步完善劳务派遣行业准入制度、通过法律规定完善劳务派遣劳动者保险福利待遇、完善员工薪金支付途径、进一步完善"同工同酬",提出细节化要求、进一步明确劳务派遣中"三性"定义。

　　董礼贺提出政府应该进一步深化与完善同工同酬问题，使同工同酬形成现实，要同工同酬变得具体化，落实同工同酬是可以在现实中通过实践来操作性的。赵歌提出需要补充规定同工不同酬的赔偿责任，细化赔偿标准、完善 92 条有关连带责任的规定。宋乃尔提出进一步明确同工同酬原则、提高进入门槛设立行政许可、提高违法处罚力度、增加规定派遣用工数量比例。

　　张晶指出要明确劳务派遣机构、用工单位和劳务派遣工三方的权利与责任、强调需要检查部门监管，以确保劳务派遣的良性运作。宋绍成强调要明确劳务派遣岗位的适用范围，从而维护劳务派遣工的合法权益，同时认为，劳务派遣机构和用工单位要合理分配各自应承担的责任与义务。郭隆指出，明确"三性"范围，加强监管，是保障劳务派遣工权益的重要手段。钱雄伟认为，降低税收门槛，让企业缴纳的所得税就降了下来，这样就不会出现企业为了规避所得税而人为选择劳务派遣了。

　　1.3.2.3对国外劳务派遣研究。

　　我国学者对国外劳务派遣研究主要集中在劳务派遣是如何产生的、发展历程和在社会中地位，学者们都分别从不同的角度对国外劳务派遣进行梳理、探讨和研究。

　　李尚勇就劳务派遣起源问题，在发表的文献中谈论到：上世纪七十年代以前，劳务派遣行业经历着艰难的时期，由于劳务派遣单位是盈利性地为劳动者提供职业机会，故大多数西方国家都禁止了将劳务派遣。接着到了上世纪八十年代，随着劳动力变得供不应求，空前飞速发展的经济全球化越演越烈，很多西方发达国家慢慢出现了多样化的劳动关系，典型的与标准化的用工形式已经满足不了发展，非典型化和非标准化的用工形式呈现出飞速发展的趋势，在这个时期，新兴工作形态逐渐兴起，包括非全日制工作、临时工作、电传工作等陆续出现。

　　陈玉萍提出：劳务派遣行业对劳动力的积极意义，或者说其强大的生命力及在一些国家快速发展的原因，归纳起来主要有这样几个方面：一是就业岗位被高度开发，就业岗位也被充分利用；二是劳动者更容易进入人力资源市；三是企业应对各种风险的能力也相应提高了；四是由于结合了上述三个方面因素的共同作用下，失业率被明显降低了，所以，劳务派遣在社会发展以及经济发展的过程中有不可缺失的高度地位。同时也提出：为了让多元化就业形式能得到更好地发展，促进派遣业务朝良性的趋势向前，学习和借鉴国外的做法是我们可以在现阶段尝试的，如国外注重发挥行业协会作用，通过多种方式鼓励企业，倡导企业诚实信用，自主自律搞好企业内部建设，做到合法经营，与劳务派遣公司之间做到公平竞争。行业协会还设定一定的标准，劳务派遣公司通过学习参照达到标准化管理程度，使劳务派遣单位的服务质量与竞争力能进一步提升，最终达到使派遣就业在人力资源配置方面发挥更大的作用。

　　尹艳姣在美国劳务派遣法律制度研究硕士研究论文中提出：劳务派遣员工加入公司工会或者相应性质团体是非常有必要的。

　　在进入 20 世纪 90 年代后，劳务派遣迅速地发展在世界各地都有显着体现。

　　各国出台了相关的法律法规来规范劳务派遣行业的发展，例如：美国出台了《德克萨斯州雇员租赁服务法案》、德国出台了《劳务派遣法》、意大利出台了《就业促进法》、日本出台了《日本劳动派遣法》、韩国出台了《韩国派遣工作保护法》等。各国对劳务派遣都有不同的法律法规规范，同时也各有特点，例如：美国，劳务派遣机构的规模相对较大，但数量就相对较少，美国的劳务派遣机构掌握着非常多元化而且全面的人力资源信息，能够为企业提供系统性很强，且专业化程度很高的人才服务，但劳务派遣机构的数量仅仅维持在每个州只有不到 20家，数量较少。法国，法律对劳务派遣的规定是十分严格的，尤其对劳务派遣机构、用人单位等的监管上，派遣机构必须向政府的劳动监察机构提出申报，必须得到相关部门同意的反馈意见之后方可营业，另外派遣机构必须向有关部门缴纳保障金，另外，劳务派遣工与其他正式员工的待遇是一样的，法国规范劳务派遣的非常重要的准则就是享受平等待遇，要求各方必须遵守，所以相对于其他国家而言，对劳务派遣的规定是十分严格的。日本，放松管制是这个国家劳务派遣的主要特点，刚开始的时候，日本允许订立劳务派遣合同并开始界定派遣期限为 1年，从 2007 年开始，将期限 1 年延续为 3 年，为防止劳务派遣对正规就业产生影响就是期限定为 1 年在这个阶段的目的，但随着就业形式在日本越来越严峻，就又出现了延长年限来缓解失业的严峻形势的做法，另外，随着劳务派遣行业在日本的发展日益扩大，劳务派遣行业的适用范围也由最初规定只有 16 个行业可进行劳务派遣，慢慢发展到 26 个行业可以进行劳务派遣，再发展到后来只规定哪些行业不许可进行劳务派遣，这一系列的调整，很大程度上扩大了劳务派遣适用的范围。英国、荷兰、比利时等国家在 20 世纪八十年代后期，由于各国的经济衰退，劳务派遣行业在这时期空前地迅速发展，用工单位为了追求企业利益最大化，更愿意采用从正式用工的方式转变为劳务派遣的用工形式。目前，欧洲的丹麦、西班牙、葡萄牙等国，劳务派遣行业还在逐步完善之中。东欧地区，劳务派遣作为新兴的用工模式，劳务派遣行业发展还处于缓慢发展的阶段。当然，无论各国劳务派遣发展情况是已经发展成熟、是发展当中、还是发展缓慢，各国政府都十分确信，劳务派遣具有灵活、快速的特点，一方面缓解就业压力，另一方面，促进企业核心能力发展，劳务派遣对于企业的发展，国家经济的发展，都有着十分重要的推动作用。

　　笔者查阅了一定数量的国外、国内研究文献并对研究文献进行综述，发现大多数研究的内容主要集中从派遣单位视角看，涉及劳务派遣的法律制度等研究；从用工单位视角看，涉及用工形式方向等的研究；从派遣员工视角看，涉及公平正义与工资薪酬方面的研究。这些从不同视角出发研究的成果，可以作为本文从政府监管角度出发研究的借鉴。本文在新《劳动合同法》实施背景下，研究政府对劳务派遣的监管及监管存在问题，并对问题与困境作进一步分析，最后提出完善劳务派遣监管的对策。

　　1.4 研究方法

　　1.4.1. 个案研究法

　　上海是首个提出"劳务外包"的城市，具有一定代表性。笔者在上海一家有代表性的劳务派遣单位工作且担任单位的人力资源主任一职，而所在的劳务派遣单位是上海人才服务行业协会劳务派遣分会的会员之一。于 2015 年 1 月，笔者作为所在公司的代表之一，有幸参与了一个调研成果分享座谈会，这座谈会是上海人才服务行业协会劳务派遣分会牵头召开的。分享座谈会后，笔者手上掌握了上海市部分劳务派遣单位 2013 年全年的数据，数据显示抽样调查了 508 家用工单位和 61 家劳务派遣公司。笔者在 2015 年初也有将研究生毕业论文题目定位在研究政府对劳务派遣监管困境的想法，故将掌握到的数据进行统计分析，归纳了新修订的《劳动合同法》与《劳务派遣暂行规定》实施中，上海的派遣涉及各个层面的主要情况，根据手上的数据针对派遣行业变化（如劳务派遣升级转型出现劳务外包）进行分析，找到政府监管困境的问题与原因，初步提出了如何完善政府监管的建议。结合调研上海有关政府部门人员、派遣员工、派遣单位工作人员、用工单位人事等一线人员，听取他们对当前劳务派遣用工状况的意见和建议，进一步引出政府作为对劳务派遣监管的行政主体，政府监管的必要性同时也存在监管的困境，再结合 2013 年新《劳动合同法》、2014 年《劳务派遣暂行规定》、2014 年上海随即出台的《劳务派遣暂行规定》上海实施细则等法律法规，希望再进一步能提出完善对上海劳务派遣的监管对策。

　　1.4.2. 访谈法

　　为深入地去了解政府监管的情况，劳务派遣涉及劳务派遣单位、用工单位、派遣员工这三方主体对政府监管反馈的信息，将会对上海劳动和社会保障局工作人员、上海市地税局管理科工作人员、有关劳务派遣单位主要负责人、部分用人单位的人力资源部门负责人、派遣员工等进行访谈。

　　1.4.3.1. 与上海政府有关工作人员访谈。

　　笔者希望上海政府有关工作人员可以对以下问题给出自己意见：第一、政府自身在多大程度上考虑劳务派遣复杂性所造成的监管困难，如何实施监管。第二、国家有关部门修改并颁布新的法律法规，比起以前，政府有关行政主体实施的监管效果如何。第三、是否有其他的监管连动方式。

　　1.4.3.2. 与劳务派遣单位访谈。

　　笔者希望邀请有关劳务派遣单位主要负责人可以对以下问题给出自己意见：

　　第一、劳务派遣单位将以怎样的方式执行政府颁布的各项法律法规及监管。第二、劳务派遣单位会多大程度上考虑自身要承担的社会责任。

　　1.4.3.3. 与用工单位/派遣员工进行访谈。

　　笔者希望随机邀请不同企业的派遣员工可以对以下问题给出自己意见：第一、在新《劳动合同法》实施过程中，用工形式的调整与变化对个人产生怎样的影响。

　　第二、对政府于劳务派遣的监管提出建议。

　　1.5 研究思路与问题

　　本文采用从现象到本质、从问题到解答的研究思路。具体内容而言，文章分五个大的部分进行论述：

　　第一部分将描述国外、国内政府对劳务派遣的监管历程与现状。

　　第二部分以对上海劳务派遣的研究作为个案，了解新《劳动合同法》实施中，上海劳务派遣的现状以及政府对其监管的情况。

　　第三部分找出政府对上海劳务派遣的监管过程中存在的问题。

　　第四部分对监管过程中找出的问题作进一步的原因分析。

　　第五部分提出完善劳务派遣监管的对策。

　　通过研究，本文认为新《劳动合同法》实施中劳务派遣监管存在的问题主要包括：（1）劳务派遣转劳务外包监管标准不健全；（2）劳务派遣劳务外包有区分困难使监管难度加大；（3）税务部门对劳务外包的纳税监管不完善。