完善劳务派遣监管的对策

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　　【题目】新劳动合同法下劳务派遣政府监管研究
　　【第一章】劳务派遣监管中的困境与对策绪论
　　【第二章】劳务派遣发展及其监管概况
　　【第三章】上海劳务派遣现状及其监管
　　【第四章】上海市劳务派遣监管存在的问题
　　【第五章】上海市劳务派遣监管存在问题的原因分析
　　【第六章】完善劳务派遣监管的对策
　　【结语/参考文献】政府劳务派遣监管的优化研究结语与参考文献

　　6. 完善劳务派遣监管的对策

　　6.1 健全劳务派遣的监管标准

　　6.1.1 明确劳务派遣单位准入机制

　　2013 年颁布的《劳动合同法修正案》要求"劳务派遣单位设立注册资本资金从 50 万元人民币提高到 200 万元人民币",这符合了劳务派遣在我国进一步发展的客观需求。但是在形式规定上，劳务派遣单位注册资本的构成，法律法规并没有具体的特殊规定。之所以就出资方式进行规定，提出注册资本要有特定的资本构成的要求，是因为劳务派遣单位与其他的用人单位的经营方式不同，它既没有实物生产也没有实物经营，只是属于一种人力资源服务的提供与经营。用人单位需要对劳动者承担责任，即用人单位需要支付和兑现劳动者的工作薪酬、社会劳动保险、医疗保险等和其他方面福利待遇等，这要求用人单位必须要有实际承担责任的能力，而能够保障这个能力的前提，只有在劳务派遣公司拥有实际的金钱资本才能实现。《劳动合同法修正案》规定，200 万元是劳务派遣单位注册资本的最低限额，但这 200 万元的注册资本没有要求具体组成方式和比例如何。

　　知识产权、实物、土地使用权等虽然可以转换为现金价值，也可以转让转换为货币价值，但是他们的价值是有起伏的，是不稳定的，有时间限制的，而且在公司急需要用现金的时候，从其他形式变成现金还需要一个过程。当劳务派遣单位遇到特殊情况，即盈利不足或突发状况不佳的时候，劳务派遣单位有可能对派遣员工履行义务和承担责任的能力出现下降情况。在劳务派遣员工权益受损的情况下，派遣员工向劳务派遣单位请求权益保障，劳务派遣单位不一定能够第一时间承担其应当承担的责任与义务。因此在劳务派遣单位注册资本上组成上应当以实在的货币出资为主或者仅接受全部是货币出资，减少甚至拒绝包括实物、知识产权以及各种使用权等货币以外的其他出资方式。在劳务派遣单位的设立上，不应当存在分期缴纳的方式，因为注册资本的分期缴纳同样使劳务派遣单位的实际履行责任与义务的能力得不到保障。当派遣员工权益发生受损害的情形时，派遣单位的注册资本分期缴纳且还没有缴纳完全的，派遣员工的权益就很难进行保障了。所以，劳务派遣单位注册资本应该以现金为主，且要求一定比例的货币资金，缴纳方式也不应当分期。这样，既能通过以货币资金呈现的方式来证明劳务派遣单位自身的实力，又能够以劳务派遣单位自身的实力来更好地保障劳动者的合法权益。

　　对于劳务外包的准入，法律及相关规定应更明确，这样，监管从准入出发，明确了劳务派遣单位的准入机制，推进社会更加和谐的劳动关系发展。

　　6.1.2 建立风险备用金制度

　　对劳务派遣单位推行适用的风险备用金制度，是规制与监管劳务派遣单位设立的一项重要方式。劳务派遣单位招聘、录用和管理派遣员工，并且向劳务派遣员工支付工资、福利、待遇、保险等，只体现了一个简单的雇主的身份和责任，所负责任并不大。所以为了让派遣员工能够及时对得到自己的报酬权利得到实现，减少因派遣员工维权而产生的劳务纠纷，只让劳务派遣单位的注册资本作为保障是远远不够的，因此，非常具有实用意义就体现在风险备用金的保障作用上。

　　风险备用金在劳务派遣单位设立时就应该缴纳，人均风险备用金标准由各级政府制定与监管。备用金的缴纳，建议可以考虑所派遣机构所在地区工资水平，也需要考虑派遣员工所在行业的工资水平，甚至需要考虑社会保险费缴纳标准如何设定才合理等因素。派遣单位缴纳的风险备用金应该由劳动保障部门监管，派遣机构不得随意抽回风险备用金。劳动保障部门就风险备用金使用情况进行公示至少每半年进行一次，接受派遣机构、用工单位、派遣员工以及社会各界的质询。

　　另外，劳动保障部门要求劳务派遣单位申请劳务派遣许可时，劳务派遣单位要根据自身经营大小、规模，向专业保险公司购买一定比例的保险，这样一旦当劳务派遣单位出现重大经营风险时，派遣员工的工资和社会保险等费用可由保险公司支付部分或全部，派遣员工权利更有保障。建议劳务派遣单位设立的风险备用金制度，这是有必要的方式而且是可行的方式。在上海的行政监管部门，建议可以根据其自身的经济发展水平状况，也可以根据劳务派遣公司的规模来比较科学地设定风险备用金的数额。

　　关于风险备用金的使用，也是应该有一定规定的，即劳务派遣单位所存的风险备用金也应当在规定的情形下才能够使用，不能随便的动用。如设定一下情况可以优先使用风险备用金，当劳务派遣员工的工资、福利、待遇、保险等不能按时支付或不能足额支付时；当劳务派遣员工人身受到侵害，需要派遣单位支付人身损害赔偿金时；当仲裁机构或法院的生效文书生效后劳务派遣单位没有能力履行或拒不履行的。

　　劳动保障部门要对劳务派遣单位的诚信行为进行定期记录、跟踪到位，履行监管责任，如果发现劳务派遣单位诚信度高，联系的记录中没有发生过违法违规的现象，尤其风险备用金没有被动用过的，可以适当的调整者减少相关劳务派遣单位的风险备用金金额，以鼓励的方式其合法经营，推进其更好地扩大经营业务。

　　6.2 制定劳务派遣与劳务外包的区分标准
　　
　　劳务派遣是一种非标准劳动关系的用工形式，属于劳动法意义上的概念，其对应的概念是直接用工；而劳务外包是一种业务经营模式，属于实证意义上的概念，其对应的概念是直接经营。因此，劳务派遣和劳务外包是不同领域的两个概念，在理论上不具有对应性。但是，在法律规章没有明确规定的前提下，无论从规范劳务派遣转劳务外包的行为，还是从妥善处理纠纷的角度，需要形成劳务派遣和劳务外包的区分标准。通过研究分析，就劳务派遣与劳务外包区分标准的问题提出如下建议：

　　6.2.1 以指挥管理权的归属作为区分标准

　　劳务派遣情况下，用工单位（B 单位）对于劳动者的劳动过程行使完整的指挥管理权，而转成劳务外包后，B 单位从原三性法律关系中退出，上述指挥管理权应主要由承包单位（A 单位）行使（见图 6-1）。因此，劳务派遣和劳务外包的本质区别在于劳动过程中对劳动者的指挥管理权的归属；可以将指挥管理权的归属作为劳务派遣和劳务外包的区分标准。

　　

　　将"挥管理权"作为劳务派遣和劳务外包的区分标准，经济国家经过多年实践，已经形成了一些有效做法，提出"指挥监督性"作为劳务外包和派遣的区分标准。

　　简单来说，"指挥监督性"是指劳动者工作时，发包单位（B 单位）直接指挥监督的程度，具体来说包括工作任务的安排，劳动时间和劳动纪律的管理等。B 单位"指挥监督性"越强，趋向于派遣劳动形式；反之，越趋向于劳务外包劳动形态。劳务外包和派遣的区别基于 B 单位指挥管理权的强弱程度，但两者也不是泾渭分明，存在一定的模糊地带。

　　6.2.2 指挥管理权的主要内容

　　由于派遣与劳务外包在具体形态上存在一定的模糊地带，在明确了以指挥管理权作为派遣与劳务外包的区分标准后，需要进一步明确指挥管理权的主要内容，以此作为实践操作中的判断依据。

　　劳动过程的直接管理，即用人单位对劳动过程的直接管理主要通过定员、定责、定额、考核四个环节来实现。

　　定员：是指决定从事工作业务的具体人员。在派遣情况下，由用工单位（B单位）自主安排派遣工从事工作；劳务外包情况下，这些人员由承包单位（A 单位）根据发包单位工作项目的要求具体安排。

　　定责：是指决定劳动者的职责范围和职责明细。在派遣情况下，由用工单位（B 单位）自主决定派遣员工的岗位职责；在劳务外包情况下，发包单位只是对人力资源服务劳务外包项目提出要求，项目中的具体的人员分工、相互间的职责划分和职责明细，一般由承包单位（A 单位）自主决定。

　　定额：是指决定劳动者的工作量或者工作时间。派遣情况下，由用工单位（B单位对派遣员工进行定额；在劳务外包的情况下，发包单位一般只对服务项目要求完成的进度提出整体要求，由承包单位（A 单位）以此为基础进行具体安排，包括每个劳动者的劳动时间、劳动定额、加班管理等。

　　考核：是指对劳动者劳动给付的接收和考核。劳动合同中，劳动者劳动给付义务的完成一般以劳动过程而非劳动成果来实现；用人单位对劳动者的劳动过程实施现场管理，就是对劳动者劳动给付的动态接收过程。在派遣情况下，由用工单位（B 单位）具体接收劳动者的劳动给付；劳务外包情况下，发包单位（B 单位）的接受和考核对象变成了整体劳务外包服务项目，而不是具体劳动者的劳动给付，后者由承包单位（A 单位）具体实施，并以此作为确定劳动者绩效待遇、奖励、晋升依据。

　　规章制度的适用，即劳务外包中，承包单位（A 单位）的劳动者当然适用A 单位的规章制度，不能直接适用发包单位（B 单位）的规章制度；派遣中，派遣单位（A 单位）的劳动者直接适用用工单位（B 单位）的规章制度。

　　但在劳务外包实践中，作为承包单位（A 单位）除了通用的规章制度外，还需要基于每个承包项目的要求和特点分别制定规章制度，这将大大增加管理成本。

　　另外，由于劳动者在发包单位（B 单位）的工作场所工作，客观上要求劳动者遵守与工作场所正常运行的规定（如场所进出、消防安全等），因此，虽然发包单位（B 单位）的规章制度不能直接适用于承包单位（A 单位）的劳动者，但 A 单位可以通过"吸收"B 单位的规章制度后"间接"适用于劳动者。例如 B 单位规定员工在工作场所不能吸烟，改规定可以经 A 单位引用，纳入其自己的规章制度中个，使其工作人员遵守在 B 单位工作场所不得吸烟规定。

　　处分权的行使，劳务外包中，对于劳动者在工作中出现了违反法律、规章制度、劳动纪律、工作指令等行为，由承包单位（A 单位）独立行使对劳动者的处分权，一如警告、处罚、开除等，发包单位（B 单位）无权行使类似的处分权。

　　但是，如果 A 单位工作人员的行为对 B 单位造成了危害或者存在危害的现实危险时，B 单位虽然对工作人员没有处分权，但可以对其行为进行制止；即在紧急情况下，B 单位基于紧急避险的需要可以使制止权。例如 B 单位是一个生产烟花爆竹的企业，A 单位承包了其包装业务，对于 A 单位工作人员在 B 单位工作场所的吸烟行为，B 单位可以对 A 单位工作人员的抽烟行为进行劝告和制止，但对该人员的处分由 A 单位行使。

　　6.2.3 发包单位对承包单位的劳动者的合理指挥管理权

　　发包单位和承包单位可以通过协议来合理界定各自的管理界限。劳务外包情况下，由承包单位（A 单位）对劳动者行使指挥管理权，但并不是对对排斥发包单位（B 单位）对承包单位的劳动者行使任何的指挥管理权。

　　实际上，B 单位基于维持公共安全、消防、安全生产、经营场所秩序、产品质量等因素考虑，也可能对劳动值的劳动过程行使一定的指挥管理权，且随着劳务外包具体业务内容的不同，B 单位指挥管理权的强弱程度不同。但 B 单位行使指挥管理权应以不改变人力资源服务劳务外包的基本特征为限。

　　例如，甲公司将办公场所的电脑维护业务外包给了乙公司，乙公司将其工作人员派驻在甲公司，这些人员随时根据甲公司职工的指示和要求提供电脑维护方面的服务，虽然在客观上表现为甲公司对乙公司的工作人员行使了一定的指挥管理权，但并不能认为这些人员是由乙公司派遣至甲公司的派遣员工。如果乙公司承包甲公司的是一项软件开发业务，一般只需要在乙公司场所开发，并将完成后的产品交付给甲公司，同时，甲公司向乙公司派驻人员监督工作进度；相对于上述驻场的电脑维护业务，甲公司对乙公司工作人员指挥管理的程度一般要弱。

　　6.2.4 谨慎处理发包单位的部分越权行为

　　实践中，发包单位（B 单位）在行使指挥管理权时可能会出现部分越权的情况，主要包括超越部分指挥管理权限和对部分劳动者越权指挥等两种情形。比如，发包单位发现承包单位的劳动者在禁烟的生产场所内吸烟，立即对该劳动者给予记过处分。此时，发包单位对承包单位劳动者行使了处分权，属于超过部分管理权限的情形。又如，承包单位有 100 名劳动者在发包单位生产场所工作，发包单位对其中 20 名劳动者的劳动过程进行直接管理，这属于对部分劳动者越权指挥的情形。

　　实践中，应当谨慎处理发包单位的越权指挥问题，不能因为发包单位存在越权指挥行为而简单地将劳务外包认定为派遣。一方面，劳务外包属于民法规制的范畴，承包方和发包方之间签订的劳务外包协议属于民事合同，认定民事合同效力不属于劳动行政部门的职权范围，应当首先由人民法院根据民事法律对劳务外包合同的效力进行认定。在劳务外包协议未被依法确认无效之前，劳动行政部门不宜对当事人之间的劳动法律关系作出定性，强制改变劳动用工形式（将 A 单位的直接用工认定为 B 单位的派遣员工）。另一方面，如果劳务外包被定义为派遣，由于涉及派遣许可资质、"三性"岗位、用工比例、同工同酬等法律规定，将会使当事人立即面临违法派遣的法律后果，可能引发一系列的劳动关系矛盾。

　　如果发包单位（B 单位）对承包单位（A 单位）的劳动者进行"部分"越权指挥而不是"全部"越权指挥的，该行为未从根本上改变当事人之间的法律关系性质，即未改变用工形式的本质属性、未改变劳务外包协议的本质属性；有关管理部门可以通过责令整改等方式督促发包单位（B 单位）按照劳务外包协议的内容和劳务外包法律关系的属性要求进行自我纠正，使发包单位的具体指挥管理行为回归到法律和合同需要的合理限度内。

　　6.3 完善税务部门的纳税监督

　　6.3.1 加强劳务派遣行业税务改革监督

　　目前，国家对服务业逐步实行"营业税改增值税"的改革，国家的"营改增"即将以前缴纳"营业税"的应税项目改成缴纳"增值税",目的就是为了减少重复纳税的环节，具体来说就是只对服务或者产品的增值部分纳税。但对于人力资源服务劳务外包的承包单位来说，营业税的税基中绝大部分是人工成本，包括劳动报酬和社会保险费等，这部分人工费用无法通过开具增值税专用发票抵扣税款，即使改成增值税的操作方式，这个作用对承包单位税负降低来说成效也非常小的。

　　关于对人力资源服务劳务外包单位实施营业税差额征税，部分省市已经进行了有益探索，例如广州市税务部门已经出台了相应政策，《广州市税务局关于人力资源服务劳务外包征收营业税问题的复函》规定：人力资源服务劳务外包业务是原劳务派遣业务的转型升级形式，因此，对劳务外包属于人力资源服务范围内的按照差额方式征税。采访到上海某知名派遣企业的负责全国派遣业务总监侯先生，他说：

　　"作为上海以及全国派遣企业代表，我司定会贯彻落实国家政策。但是，现在上海的生意是越来越难做了，劳务派遣升级转型的劳务外包业务广州也有在实行的，而广州当地税务局已经施行征收差额部分营业税的方式了，对此，建议上海市税务部门对人力资源服务劳务外包也尽快落实实行营业税差额征税政策，从而推进上海劳务外包业务发展。"（访谈编号 HYQ-6）笔者认为人力资源服务劳务外包即劳务外包征收差额部分营业税，这个趋势是很好的，在上海应该也以试点推行，建议差额征税的对象可以限定在本市目前许可备案的 2000 多家劳务派遣公司，若效果理想更应进一步在全国推行。

　　6.3.2 加强劳务发票监督管理

　　现在互联网发达，有关网上监控的水平一直在不断提高，政府有关税收的监管部门也可以用这一方便的趋势，可以通过在互联网的管理平台上，处理相关监管事务，即对将劳务派遣发票有关事宜进行网络平台监控。加强劳务派遣公司的日常发票管理，对劳务派遣公司的税收的各个环节都要着重注意。首先对劳务派遣行为进行分析评估，针对申报金额巨大的，发票的开具需要通过一系列的审核才能让劳务派遣公司开具。谨慎对待与处理金额较大的发票，建议有关监管人员在网络的监控平台也可以设定预警标准，实施实时监控以防止造成国家税收损失。

　　同时，监管部门也可以随时抽查有关劳务派遣合同，确保劳务合同的真实性，动态地跟踪管理劳务派遣单位真实签订合同的情况。另外，建议有关监管人员在网络的监控平台还可以随时抽查根据营业税所开具的发票或有作备案的凭证，做到多方面的监管到位。

　　政府有关税收的监管部门加大打击虚开、代开劳务发票的力度，将违法违规的行为落实到个人（如企业法人、单位负责相关事务的人员），向有关涉及的人员追究相应的法律或行政责任。将对劳务派遣公司进行的每次的监督结果，都以通报的形式公开，坚持持续有效地将劳务发票监督管理做到位。

　　6.3.3 加大对劳务派遣税收法制宣传的力度

　　政府监管部门要落实对劳务派遣税收监督的职能，同时也要加大对税收法制宣传的力度。

　　建议可行的做法就是要对个别纳税法制意识不强的劳务派遣公司进行单独的辅导，定期开展辅导专题活动，邀请劳务派遣单位负责人或有关单位主要管理人员参加。辅导的内容包括学习财务核算制度，如何合法合规地建立健全账簿、凭证等，尤其让劳务派遣单位涉及发票管理都做到合法、合理、合规，通过辅导活动能进一步规范与约束劳务派遣公司日常行为。其次建议要进一步规范劳务派遣业务，明确劳动监察部门在监督过程中，要请劳务派遣单位出示"两个合同",即"与被派遣单位签订用工合同"与"劳务人员签订的劳动合同",这就提示了劳务派遣单位必须做好合同管理。合同是为了保护多方的合法权利的，合同上的内容必须明确，除了常规的用工时间、工资标准、发放形式、社保公积金的缴纳比例以外，还要有如关键的用工性质、用工人数、劳务管理费等详细情况等，规定得合理详细，才能比较完善地保护派遣单位、用工单位以及派遣员工的合法权利。