域外互联网第三方支付法律监管及对我国的启示

　　第三章 域外互联网第三方支付法律监管
　　
　　第一节 美国对互联网第三方支付的法律监管
　　
　　互联网第三方支付的鼻祖是美国,在第三方支付的实践中美国有诸多的可以借鉴的经验,同样在对互联网第三方支付法律监管方面美国依然走在世界的前列。在20世纪90年代,美国的货币转移业务依然属于金融业务中边缘业务,并不足以引起金融监管部门的关注。而自从互联网第三方支付机构的货币转移业务逐渐渗透到社会生活的各个方面,坚持对货币转移业务进行监管才慢慢成为美国联邦和各州监管部门的共识。现今美国在法律上把互联网第三方支付业务划分为货币转移业务,属于一类货币服务业务。互联网第三方支付虽然是一种采用了高新网络技术、利用了全新的交易渠道和交易方式的一种支付,可是从根本上讲它仍然是一种货币转移服务,互联网第三方支付机构只是在交易过程中承担着支付中介的职能,仍然是按照客户的指令来对资金进行转移和划拨。所以,美国虽然对金融创新持鼓励态度,但是在对互联网第三方支付的法律监管上没有进行专门立法,只是重点从提供货币转移服务的视角,在联邦和州两个层面进行法律监管。

　　一、机构准入与退出机制
　　
　　美国社会中,非银行金融机构主要也就是从事货币服务业务的机构(MoneyServices Business,简称MSBs),除了不能接受存款、发放贷款以外,它可以进行货币转移业务,同样可以进行外汇兑换、销售或发行支付工具。货币转移是指- “销售或发行支付工具,为实现货币转移而接受货币或对货币进行转移,将某种支付工具或货币转化为其他形式的支付工具或货币,或者替债务人接受货币用来备偿付债务人的账单或为以后偿付之用。”

　　(一)政府监管层面
　　
　　在互联网第三方支付机构的市场准入和市场退出监管方面,美国的监管是区分了联邦的法律监管与各州的法律监管的。联邦对互联网第三方支付的监管,现今主要规定了互联网第三方支付机构必须履行相应的信息登记、交易报告提交等义务。而各州对互联网第三方支付的法律监管,都不尽相同,各有侧重,但是它们之间的法律监管规定在如下方面区别并不大的:开展货币转移业务的机构必须取得所在州监管部门发放的支付业务经营许可文件才允许其从事相关业务,经营许可证件应当每年重新去进行登记。申请经营许可执照一定要严格的满足执照申请资质的要求且必须严格的遵照申请执照的各项程序进行。申请从事支付业务执照的资料内容要能够体现该申请机构无不良负债、经济状况良好、商业信誉好、有很强的承担经济风险和责任的实力、在机构管理领域能获得公众信任、申请机构愿意并能够遵守法律法规合法的从事经营业务。通过申请的机构必须接受监管机构的定期或不定期检查,如果被批准从事支付业务的机构的财务状况发生严重的问题不适宜批准继续从事该业务或者出现了违法犯罪行为以及不按照法律规定从事支付等相关业务,则该互联网第三方支付机构的许可执照很有可能被收回。当今世界范围内支持支付业务范围最广,实力最强的互联网第三方支付机构Paypal己经取得了在美国42个州从事第三方支付经营业务的货币转移执照。①在欧洲大陆也几乎获得了所有国家对其从事货币转移业务的许可执照。

　　(二)非政府组织层面
　　
　　美国的监管法律在联邦层面一直都还没有制定对货币服务业务的统一立法,各个州之间的法律监管也不尽相同,且非银行机构在从事货币服务业务过程中业务运营和业务主体存在一定的特殊性,出于调整各个州之间的监管法律存在的冲突和分歧的目的,美国统一州法全国委员会结合货币服务业务的特征于2000年采用投票方式,最终通过了《统一货币服务法》。统一货币服务法将货币服务业务大致分为三大部分,分别为货币转移业务、外汇兑换业务、支付工具和储值产品兑现业务,并且还设定了各自对应的业务许可规则,同时还在检查制度设置、定期报告义务、交易活动记录、经营投资领域范围等诸多方面对从事货币服务业务的机构提出了很详细的要求。但是毕竟“统一州法委员会”属于民间组织,它的组织成员也大多是法学学者、专家及其他相关领域的人士,因而由它们这一民间组织制定的统一货币服务法仅仅只是示范法,当这部法被各个州以某种方式采纳为州的立法时,才具有一定的法律效力,不然只能作为一种行业自律组织的指导意见,而现在有华盛顿州、爱荷华州、维尔京群岛釆纳了这一法案。②
　　
　　二、资金安全监控机制
　　
　　在美国,从整体来看,法律对互联网第三方支付机构及客户资金的监管,是在保持市场创新活力,不影响市场规则运作的基础上进行,且坚持审慎监管的原则把互联网第三方支付机构纳入到当前银行业法律监管体系之内。美国对于银行业监管遵循分权原则和制衡原则,分为了联邦和州政府的双线监管体制。

　　(一)联邦监管层面
　　
　　美国在联邦监管层面的监管机构有储贷监理署、美联储、联邦存款保险公司(Federal Deposit Insurance Corporation,即 FDIC)、财政部通货监理署等监管部门。其中充当中央银行职能的是美国联邦储备系统(即Fed),该系统中的核心机构是联邦储备委员会(即美联储),主要就是承担对银行等各种金融机构的监管,还对消费者的信贷权力进行保护,同时还履行稳定金融系统的义务。

　　邦存款保险公司(简称FDIC)也是一个十分重要的监管机构。美国的任何一家银行要开展吸收公众存款的业务,就应当加入联邦存款保险,而联邦存款保险公司在承担存款保险职能的同时,还具有执行金融检查和进行金融预警的功能,对投保银行的监管是极其苟刻的。各投保银行不仅要按时向联邦存款保险公司提交业务经营状况等相关情况的报表,还要无条件地接受联邦存款保险公司对它的监督检查。当银行出现违法或违规的行为,联邦存款保险公司有权取消该银行的保险资格,这样它就不能实现吸收公众存款的功能,这就相当于关闭了该银行。^联邦存款保险公司认为互联网第三方支付机构的客户备付金属于负债,而不是联邦银行法中所说的存款。③
　　
　　(二)州监管层面
　　
　　美国的州监管层面,通常不允许互联网第三方支付机构进行银行金融机构才有权经营的存贷款业务,也不可以擅自保留、使用客户备付金,规定必须保证客户交易资金的高流动性和安全性。在确保客户资金的安全性上,互联网第三方支付机构必须持有一定比例的流动性资金,或者其他流动性资本。这笔担保的价值总额根据互联网第三方支付机构的业务规模来确定,一般是在2. 5万美元到100万美元之间,同时互联网第三方支付机构的净资产也必须保持在一定的金额上(如德克萨斯州要求的净资产为50 — 100万美元)。在互联网第三方支付机构的代理机构和办公机构的数量上,则必须保证与该机构的净资产规模相匹配。还规定互联网第三方支付机构允许的对外投资额必须高于或等于支付机构对外发行的未到期的支付工具的市场价值之合。互联网第三方支付机构还必须按时向监管机构报告业务幵展情况及财务状况。美国各州要求互联网第三方支付机构的客户备付金必须保存于该机构在银行里开设的专用无息账户,当然由于银行是联邦存款保险公司的被保险人,每个用户账户的保险上限为10万美元。这笔客户资金产生的利息可以支付该笔保险费,这样就不用担心第三方支付机构拖延客户资金停留在支付机构的时间,解决了第三方平台与客户间资金的利息分配问题。

　　第二节 欧盟对互联网第三方支付的法律监管
　　
　　一、法律框架与监管模式

　　区别于美国对互联网第三方支付的监管落脚于互联网第三方支付机构提供的支付服务,欧盟采取了把对互联网第三方支付的监管放在对互联网第三方支付机构的监管上。首先对第三方支付机构的性质、地位等给出明确的定义,并先后颁布了《电子签名共同框架指引》、《电子货币指引》、《电子货币机构指引》、《关于电子货币机构业务开办、经营与审慎监管的2000/46/EC指令》、《内部市场支付服务指令(2007/64/EC)》、《关于电子货币机构业务幵办、经营与审慎监管的2009/110/EC指令》等具有非常强针对性的法律。这些立法为欧盟的第三方支付发展规范了发展道路,为别国的互联网第三方支付立法提供了有益参考。欧盟于1998年就限定了互联网第三方支付媒介要么是法律允许流通的电子货币要么就是商业银行发行货币。鉴于此规定的存在,欧盟对互联网第三方支付机构的法律监管其实就是借助监管电子货币来实现监管互联网第三方支付机构的。互联网第三方支付机构只有获得批准领取银行营业执照或者电子货币机构营业执照以后才能被允许进行有关第三方支付的业务,并且要接受有关监管部门对其从事的互联网第三方支付业务的监管。
　　
　　二、监管原则

　　(一)审慎监管原则

　　欧盟对互联网第三方支付的法律监管坚持审慎监管原则,这一原则的开始提出是在2000年欧洲议会与欧盟理事会颁布的《2000/46/EC指令》中体现出来的,该指令的颁布是为规范欧盟对电子货币支付活动的法律监管。这一指令对电子货币机构从事第三方支付活动的具体业务范围、资金投资所涉及的领域等投资活动进行了严格的规定。还提出了对从事第三方支付业务的机构的自有资金、持续资金以及初始资本金的要求。虽然9年之后颁布的《2009/110/EC指令》在相关具体规定中有了一些放松,如对自有资金的限定降低了,即使这样,欧盟在互联网第三方支付活动的法律监管上还是延续着审慎监管的原则。

　　(二)强化监管与支持创新兼并的原则

　　欧盟的监管理念一方面要确保其建立的监管框架能够使电子货币机构发布的文件审慎的运行,又希望充分实现电子货币的发行和应用。另一方面又极力反对过分严苛的监管对创新电子货币支付方式带来阻碍,例如欧盟法律明确规定只要取得欧盟一个成员国允许从事第三方支付业务的经营许可执照,就可以在整个欧盟幵展电子货币支付业务。同时过分严格的监管还很可能阻碍与第三方支付相关技术手段的革新与发展。欧盟的电子货币机构审慎监管机制是建立在信用机构业务审慎监管框架的基础上,但即便它是以信用机构业务审慎监管框架为参照标准,但它毕竟是一个与信用机构业务审慎监管框架不同的监管框架,电子货币审慎监管框架是一套独立的、十分有特色的监管机制。

　　(三)消费者保护原则

　　西方对于市场经济的监管一直坚持要充分保障消费者的合法权益的原则,同样在系统性风险被排除以后,对于互联网第三方支付方面的监管也应当遵循保护消费者权益原则。

　　欧盟委员会从20世纪80年代中期以后逐渐从成员国手中接过了制定消费者保护政策的责任。1997年欧盟委员会发布了《增进消费者对电子支付手段的信心》的通告,明确提出了对电子支付过程中保护消费者权益规定:(1)监管机构应当向电子货币的发行者和电子货币的使用者提供各方责任承担指南以及争议解决办法的指南,从而提高使用者对电子货币支付的信心。为此,欧盟委员会随通告附上给各成员国的建议,该建议涉及的内容主要包括交易条件应透明、发行人应披露的最低限度的信息和条件、发行人和使用者的权利和义务,以及争端解决程序等。(2)监管机构必须从提高资金安全的视角,考虑到电子货币支付过程中产生的伪造和欺诈风险。另外欧盟委员会还呼吁各国将电子货币支付活动中欺诈和伪造非现金支付工具的行为规定为犯罪,以此种方式来对电子货币支付过程中产生的欺诈和伪造活动进行严厉打击。①
　　
　　三、监管措施

　　(一)许可证和准入要求

　　欧盟《2009/110/EC指令》规定各成员国应对电子货币机构以及支付机构实行业务许可制度,确保遵守审慎监管原则的机构才能从事支付业务。并且规定互联网第三方支付机构要想获得从事电子货币支付业务的许可,应当拥有35万欧元以上的的初始资金,要申请从事电子货币支付服务就必须向所在国的主管机构提交要求的申请材料,其中包括一个详细的商业计划,对如何建立该电子货帀机构提出可行的方案;同时需要有符合建立该机构的足额初始资本金证明文件;另外还包括未来机构运行降低各类风险的内控制度文件以及建立机构所必须的高级管理人员的相关材料等。

　　(二)过程监管和动态监管

　　欧盟对第三方支付机构主要围绕以下几方面来对机构运行实施实时动态监管:合适的风险管理系统、充足的流动资金、必要的报告制度以及自有资本。

　　《2009/110/EC指令》规定,第三方支付机构持有的初始资本金应当是持续性的持有,同时明确规定不同的电子货币机构由于从事不同类别的支付业务,因此持续性持有的自有资金也不尽相同,因此规定设定了最低标准限制。《2009/110/EC指令》还对使用第三方支付机构备付金进行投资的范围进行了明确。欧盟规定从事支付活动的第三方支付机构要对经营管理过程中的支付风险实施动态监控,第三方支付机构必须具备稳健与审慎管理、行政管理和会计核算程序以及适当的内部控制机制。在记录和报告制度方面,第三方支付机构应定期提交财务报告、审计报告等,记录和保留一定时间内的交易记录。

　　第三节 对我国互联网第三方支付法律监管的启示

　　前文对美国和欧盟在互联网第三方支付领域法律监管的情况进行了介绍,它们在电子交易领域起步较早,因而对互联网第三方支付平台及其监管法律的研究也比我们早,监管的经验值得我们借鉴,我们要有选择的吸收、移植它们的先进制度。

　　首先,在监管立法上,美国和欧盟虽然都没有专门针对互联网第三方支付的立法,但它们都在原有法律制度基础上加入适应新形势的创新规范,以此来应对互联网第三方支付这一新生事物。我国已经有了对第三方支付的相关立法,但是没有专门针对互联网第三方支付法律监管的法律,因此也只需要在此基础上进一步完善设计就能对互联网型的第三方支付进行法律监管。

　　其次,在监管理念上,美国和欧盟都是以促进发展为主,以规范监管相结合的模式,采取比较宽松的监管方式来激励创新,让互联网第三方支付平台有相对宽广的发展空间。如在市场准入差别化要求上,它们均结合了自身金融监管体制的不同对第三方支付机构实行包括地域、业务类别等在内的不同的市场准入限制。不仅在地域范围,而且在业务类别上都设置了不同的准入条件。而在准入条件上两国均有放松的趋势,起初都采取较为严格的资格要求,但随着互联网第三方支付市场的发展,都在初始资金和持续资本金上进一步放宽准入门槛。美国在已有的机构准入基础上还有相应的机构退出机制。

　　再次,在客户资金安全上,美国和欧盟都把法律监管的重心放在保障客户资金安全上,因此这是立法者不容忽视的重要内容。互联网第三方支付客户众多,客户资金累计金额巨大,假如互联网第三方支付机构对客户资金管理不善,将造成非常严重的后果,严重时甚至危害金融秩序的稳定。我国可以借鉴它们对互联网第三方支付机构的自有资金和客户备付金进行分账户管理,严格控制客户备付金的使用,并对第三方支付机构客户备付金建立必要的保险制度。而对数额巨大的客户备付金利息则不作分配给客户的要求,以区别于商业银行吸收客户存款的行为,但应当妥善管理这笔利息,并计提必要的风险准备金,也可用作构建资金安全保险体系的购买商业保险资金,防范互联网第三方支付机构出现破产等情况,使客户资金安全仍有保障。

　　最后,在建立有效的管理制度上,美国和欧盟都有针对第三方支付机构相关从业人员操作权限和授权的管理制度、第三方支付机构信息公开制度、消费者保护制度等管理上的先进制度。制度建设是完善我国互联网第三方支付法律监管的必经之路。

　　以上这些对我国的互联网第三方支付法律监管完善都将起到借鉴作用。