完善平等就业权保护的几点建议

　　三、完善平等就业权的几点建议

　　(一)完善现有立法

　　就业歧视和就业特权现象在我国长期存在且流毒甚广且根深蒂固,光靠下发单个的政策和红头文件进行“头痛医头、脚痛医脚”式的纠错已不能从根本上解决问题,必须将歧视和特权的源头堵死。而要根除歧视和特权,必须要完善现有保障平等就业权的立法。在法律的修订过程中,要注意听取中下层劳动者特别是最大的就业群体——农民工的呼声,充分考虑大多数劳动者的共同利益并兼顾用人主体的合法权益,考虑引入人民监督和权力制约机制,立足于破除就业领域里的特权和腐败,将权力的运行放在阳光下,从根本上杜绝特权和腐鹈,让广大人民有一个公平的就业机会。具体可以考虑从下面几方面着手:

　　1、清理、修改现行法律、法规和劳动政策

　　现实中存在着一些与《宪法》相抵触的侵犯公民平等就业权的法律、法规和劳动政策,首先要清理与《宪法》相抵触的侵犯公民平等就业权的法律、法规。

　　对明显违法《宪法》规定的平等就业权的下位法要坚决予以清理。倒如,现实生活中,女性的平均寿命已经高于男性,由于工业、农业、包括一些现代服务业都基本或者大部分实现了现代化,很多领域对体力的要求已经不明显,很多原先是对女千部、女职工的保护政策,现在变成了歧视政策。而仍然一刀切的要求女性干部55岁退休,而男性干部60岁退休就已经不合理,实际上已经是一种歧视行为。其次要对《劳动法》$进行修改,对其适用范围进行扩大,将尚处于求职阶段的劳动者的平等就业权在遭受政府部门、用人单位及其他中介组织损害时纳入《劳动法》调整范围。虽然我国的《宪法》属于刚性宪法,在法律层次上具有最高的权威,但由于法院在判案时不能直接适用,对违反《宪法》的行为又未设置违宪审查制度,造成《宪法》成了摆设,违反《宪法》侵犯公民平等就业权的行为得不到《宪法》的直接保护,《宪法》对平等就业权的保护仅只能起到宣示性作用,起不到《宪法》保护劳动者平等就业权元规则的作用。在此种情况下,《劳动法》作为我国劳动法这一领域的根本法,对就业平等权的保护就具有了特别重要的作用,所以,其保护范围就不宜过窄,并且应该适当放宽。较为合理的管辖范围应该包括劳动关系从起点到终点的所有环节,要能够涵盖劳动关系的整个过程,不能让劳动者的部分平等就业权游离在司法权保护的范围之外。第三,要加紧对各个部门、各个行业自行制定的具有普遍约束力的规范性文件进行清理,对其中违反《宪法》、《劳动法》中平等就业权规定的条文予以删除或者修改,使全国各行各业在招录人员中制定的政策、文件都能严格遵守《宪法》和《劳动法》的基本原则,保持全国在劳动法律适用上的一致性。

　　2、科学定义歧视的概念

　　在修改相关法律(比如《就业促进法》)时,要对什么是就业歧视做出科学界定,不仅要对直接歧视做出明确的定义,而且对间接歧视也要做出明确的定义,最好对什么是积极歧视和消极歧视以及歧视的除外也做出明确规定。如果对歧视不做出具体明确的定义,而是用一种模糊的、概括性的语言来定义歧视,执法机关在实务中将无法准确界定,求职者也无法搞清楚自己是否受到了歧视,如此将不可能很好的消除就业歧视、保护劳动者的平等就业权,所以,准确定义歧视的概念是一个不能回避的问题。具体如何定义,笔者建议借鉴英美等发达国家关于歧视的立法经验,尽可能将所有侵害公民平等就业权的行为都纳入调整范围。市场经济国家的劳工立法,对劳动权概念的定义、劳动权的具体内容和劳动权的行使程序及其法律责任等,一般都有着完整而详尽的界定与阐释,借鉴它们成熟的立法经验,可以让我们少走弯路。

　　3、规定严格的法律责任

　　我国现行立法对有明显就业歧视的用人单位缺乏严厉的处罚措施,法律威慑力不强,用人单位明知自己的行为会构成对劳动者的就业歧视,但由于极少受到处罚或者即使极少数的用人单位被求职者举报和起诉,其所受的损失也很小,所以,便经常明目张胆的实施歧视性行为。鉴于现行法律对雇佣单位的歧视行为约束力、震慑力均不强,所以,在修订相关法律时就有必要加强追责条款的制定。这些责任条款,不仅应该包括民事责任,还应该包括行政责任,对因歧视造成人身损害重大后果的用人单位,甚至也可以规定相应的刑事责任条款。法律规定如果没有责任条款,则法律就是一纸空文。对一些恶意实施就业歧视的用人单位,在正常赔偿项目以外,除规定惩罚性赔偿外,受害人还应该可以要求精神损害赔偿,因为被歧视的劳动者,不仅物质受损,往往精神也会受到很大伤害。所以,在法律修改时引入精神损害赔偿有一定的必要性和合理性。

　　4、设立劳动法庭

　　改革开放以后,我国劳动争议处理制度于1986年启动,劳动争议案件的诉“讼一直由人民法院民事审判庭负责审理。由于当时的劳动争议案件不多,从我国法院机构设置的稳定性和统一性考虑,将劳动争议案件放在法院的民事审判庭办理,有一定的合理性。但近年来,劳动争议(包括侵犯公民平等就业权案件)案件呈爆发式增长,由法院的民事审判庭审理劳动争议案件越来越不i应劳动争议案件的发展趋势。理由如下:

　　(1)民事案件主要调整平等主体之间的法律关系,而劳动争议案件双方主体是不平等的,劳动争议案件的处理主要体现对弱者的救助,民事法官调整平等主体之间法律关系的法律思维不利于办理劳动争议案件;(2)劳动争议案件性质复杂,它不仅牵涉到人身权、财产权还牵涉到用人单位,牵涉到政府,牵涉到社会稳定等方方面面,在劳动法律制度的发展愈加国际化、专业化、复杂化的新形势下,由民事审判庭附带审理劳动争议的简单化模式已不符合越来越复杂的调整劳动法律关系的需要了。单纯拥有民事法律知识对审理劳动争议案件是远远不够的,很多部门规章和政策甚至乃至企业内部的自我约定,都是办理劳动争议案件的法官所必需了解的知识。由于劳动争议案件数量多,牵涉面广,需要掌握的政策法规多,而民事审判法官数量严重不足,各种类型的民事案件又非常多,民事法官难以有时间和精力专门对劳动争议案件进行研究,所以,仍将劳动争议案件附属于民事审判庭由民事法官附带审理的做法,已经不适应时代发展的需要了。

　　(3)劳动争议是一种社会权益纠纷,需要社会各方面一起同心协力做工作。国际劳工大会W44年通过的《费城宣言》曾要求采用”三方原则“解决劳动争议,《费城宣言》中有以下规定:”……工人代表和雇主代表享有与政府代表同等的地位,与政府代表一起自由讨论和民主决定,以增进共同的福利。以期有效地承认集体谈判的权利,加强雇主和就业者双方不断提高生产效能中的合作,以及在制定与实施社会和经济措施中的合作。“ 目前我国的劳动争议诉讼中,除个别基层法院聘请的根本不懂劳动争议的陪审员意外,合议庭一律由职业法官组成,”三方原则“在诉讼中没有任何体现。由于诉讼中没有各关系方的参与,实现不了《劳动法》协调劳动关系的目的。考虑到劳动争议案件的特殊性,劳动法庭在审理劳动争议案件时应该吸收雇主代表和工会组织代表参与处理劳动争议案件,雇主代表和工会组织代表既可以作为陪审员直接参加诉讼,也可以作为诉讼代表参与诉讼中的调解工作。这样,能更有利的解决和协调好劳动者与用人单位的纠纷,更好地保护劳动关系各方的权益,也才能最终保护劳动者的合法权益。

　　5、对受到歧视的劳动者实行国家援助制度

　　劳动者相对于用人单位来说,一般都是弱势群体。对劳动者和用人单位发生劳动纠纷,特别是当劳动者受到歧视,受到不公平对待时,其心理状态是很无助的。一方面,劳动者往往在受到歧视时已经失去了工作,没有了生活来源,经济压力变大;另一方面,若劳动者受到歧视,则心灵同时受到伤害,精神压力也很大。此时,亟需国家施以援手,帮助其渡过难关。此时,引入国家援助制度很有必要,国家援助,既包括免费的法律援助,也包括在诉讼时诉讼费用和其他调查取证费用的免除,对一些特别困难的遭受歧视的就业者,可以考虑设立援助基金,在其诉讼期间给其必要的生活救助,帮助受到歧视的劳动者渡过难关。

　　(二)建立机制,遏制就业特权

　　就业歧视是世界上每一个国家都会遇到的难题,因为中国的特殊国情,在就业歧视之外,还有比其他国家更加严重的就业特权现象存在。要解决这个难题,就要在解决就业歧视的同时解决就业特权,而要解决就业特权,就必须遏制公权力滥用。为了遏制在就业中的特权和腐败,建议采取以下措施:
　　
　　1、引入行政诉讼程序,促使公权力在就业领域的规范行使

　　按照依法治国的理念,依法治理就业歧视也是依法治国的一个方面。国家机关特别是国有企事业单位在招录人员时一直都是自己制定规则、自己执行规则、缺乏必要的监督制约机制。这些部门招录人员的行为历来都被认为是具有普遍约束力的抽象行为,而我国行政诉讼的管辖范围只审查具体行政行为,这就造成这些部们的行为失去了司法约束,常有用人权滥用现象发生而得不到纠正,而受到歧视的求职者也得不到司法救济。行政诉讼历来都是规范公权力行使的一剂良方,将国家机关、国有企事业单位有关招录人员的具有普遍约束力的抽象行为纳入司法审查范围,对相关案件公开审理,公开判决,将所有牵涉到公共权力行使单位的招录人员的过程都暴露在阳光下,让司法公断,让群众能够行使监督权,无疑是杜绝特权和腐败的方法之一。美国首席大法官布兰代斯说得好:“阳光是最好的防腐剂”,让权力在阳光下运行,让腐败和特权无所遁形》方能起到减少暗箱操作、利益交换情形发生的作用。

　　2、整合相关机构和人员,发挥组织的力量

　　任何一种权力的行使都有可能产生腐败,靠权力主体的自我监督以及内部制约效果不可能很好。政府公务人员的廉洁自律、奉公守法不仅要依靠法律制度建设和其自身的素质培养,更要靠人民群众的外部监督来保证。群众是-正的英雄,如何发挥人民群众在促进就业平等权中的作用,是一个值得深思的问题。在平等就业权的保护中,普罗大众是权利的主体,平等就业权保护的好与坏,直接关系到他们自己的切身利益。但是作为一个个单个个体的普罗大众,是没有力量与现在的用人体制进行抗衡的。虽然我国也出现了像张先着、周一超等个体维权的典型人物,但那仅是个别极端的例子,不具有普遍意义。但若将促进平等就业权的各方力量组织起来,利用团体的力量与不合理的用人制度相抗衡,就能发挥更大的威力。不可否认,现有的工会、妇联、残联、青联、包括共青团组织或多或少的为促进平等就业做出了一些贡献,但远远不够,这其中有很多原因:一是这些部门或组织成立的终极目的并不是为了促进就业权平等,就业平等只是它们的附带任务;二是它们没有专门的人员和专业的知识来处理保障就业平等权的相关事宜;三是相关法律法规对这些部门或组织救济平等就业权的法律支撑不够。上述原因导致不论是工会、妇联、共青团,还是残联、青联都无法单独有效完成保护劳动者平等就业权的任务(劳动部门也不是专门保护劳动者遭受就业歧视的机构)。所以,将这些部门中涉及到平等就业权保护的相关内设机构和人员分列出来(这些人的原组织、人事关系不变,不增加人员和工资),并吸收高校教师、执业律师、记者、人大代表、政协委员以及民间志愿者加入,成立一个保护平等就业权的准民间组织,下设办公室,常年处理求职者关于遭受就业歧视的申诉和对就业特权单位的举报,是一个可行的办法。这个组织的作用是:一方面可以对遭受就业歧视的就业者给予救助和维权,另一方面对用人单位在录用人员时产生的特权和腐败进行有针对性的监督。

　　(三)加强法律宣传和理论研究

　　1、加强平等就业权的法律宣传

　　平等就业权在国外已经有了百年历史,但在中国依然是个新鲜事物,加强对平等就业权的法律宣传,不仅对普通老百姓是切实需要的事情,对政府官员也不是多此一举。中国是一个有着漫长封建社会历史的国度,从一个半殖民地半封建的国家直接进入了社会主义,没有经历过西方自由资本主义的发展阶段,商品经济不发达,封建等级意识浓厚,缺乏契约精神,官本位思想严重。国民没有经历过西方自由、平等思想的启蒙和熏陶,不具有平等的思想意识。自治和自主意识不强,习惯于被管理,凡事习惯于尊从长官意志,不习惯按规则办事。政府官员也习惯于以“父母官”自居,没有平等意识,更不用说平等就业权意识了。美国着名法学家伯尔曼说得好:“法律必须被信仰,否则,它将形同虚设。”所以,加强法制宣传,让人民信仰法律,让官员尊重法律,敬畏法律,从思想上认可依法办事,从行动上做到依法办事,才能保障平等就业权的尖现,也才能将中国建设成社会主义法治国家。

　　2、加强平等就业权的理论研究
　　
　　平等就业权虽然在最近几年被学界提出,也有很多学者专家开始重视,但似乎借鉴国际通行理论较多,自己研究出来的新观念较少,理论与实践联系的不够紧密,尚未形成一套符合中国特色社会主义初级阶段现实需要的理论体系。理论研究虽然不能直接对平等就业权进行保护,但理论研究是制定相关法律法规的基础性工作,非常必要。笔者建议政府应加大对平等就业权理论研究的投入,成立相关研究机构,设立课题组,力争在较短时间内在理论上有创新、有突破,为立法机关和政府部门制定平等就业权的相关法律和政策提供理论支撑。同时,在国际上与平等就业权领先的国家进行沟通了解,学习它们的先进经验,“洋为中用”,批判的吸收一切先进国家的促进就业思想和理论,逐步与世界接轨。

　　平等就业权的实现是一项浩大的工程,是每一个现代国家在转型期都会遇到的重大课题,需要全社会的力量努力为之。就业平等权实现的道路会很长,不可能一蹴而就。特权阶层不会轻易放弃自己的利益,群众的观念也不会在短期内得到彻底改变,但是,正如法国思想家托克维尔所说:“追求平等的激情是一个不可抗拒的力量,凡是想和他抗衡的人和权力都必将被它摧毁和打倒” 。只要我们确立了目标并为之共同努力,歧视和特权终将会被消除,平等就业权的追求最终也一定会实现。