完善我国民事执行参与分配制度的构想

　　三、 完善我国民事执行参与分配制度的构想

　　从上文论述中我们可以看出，我国现行民事执行参与分配制度总体上存在较多瑕疵，其原因是多方面的，造成的影响亦是难以忽视的。下文，笔者将根据上述存在的问题提出对应性的解决方案。

　　（一） 增设民事执行参与分配制度立法

　　世界许多国家民事立法都规定了较为完善的参与分配制度。德国民事执行参与分配制度是在《德国民事诉讼法》中加以规定的，并明确规定了参与分配的适用主体、基本规则与救济制度，使该项制度完全成为了《德国民事诉讼法》的组成部分。相对的，日本则是以专门法律的形式加以规定，即《日本民事执行法》，几乎完全独立于《民事诉讼法》中的关于执行制度的规定。此外，德日立法并没有限制参与分配的被执行人范围，企业也可以进行参与分配，这一点与我国现行的分配制度有明显的区别。

　　民事执行参与分配制度是与破产制度相互补充的基本民事执行制度。在我国现行的有限破产制度框架下，公民作为债务人无法充分清偿债务或者缺乏清偿能力时，并没有明确的适用规则。《企业破产法》第 135 条也仅规定了其他组织在上述情况下可以适用破产规则，但是如果权利人不选择适用破产规则应当如何处理债权债务关系则也没有明确规定。民事执行参与分配制度正是作为弥补破产制度的不足并与之相区别的一项基本的民事执行制度。破产制度是通过“1+1”的立法模式加以确立的，即首先在基本法律（即《民事诉讼法》）中加以规定，其次制定专门法律明确其操作规则。我国现行民事执行参与分配制度是通过司法解释加以规定的，严格意义上属于立法上的空白，有必要增设民事执行参与分配制度立法予以完善。

　　通过考察域外立法，结合我国现行法律规范的规定，对于如何完善民事执行参与分配制度立法框架，主要存在两种方案：一是仿照《企业破产法》的模式，采用基本法律规定加上专门法律细化的规定，并用专门法律取代之前的司法解释规定；二是仅在《民事诉讼法》中规定民事执行参与分配制度，具体细化工作仍由司法解释来完成。笔者认为两种方案均具有妥当性。第一种方案立足于长远考虑，专门制定细化规则，并且在形式上与破产制度完全相匹配，是符合民事执行参与分配制度立法未来的发展方向。但是，制定专门性法律立法成本高、周期长，短期内也无法应用于实践之中，并且，我国目前制订民事执行参与分配制度的经验尚不是很充足，盲目的立法可能会导致后续修法的困难。

　　第二种方案立足于现实考虑，尽管与破产制度相比没有专门性的规则，但是司法解释是司法实践中经验的不断积累，是为将来制定更加合理的民事执行参与分配制度规则所做的准备。以上两种方案着重点不同，但就目前而言，笔者更赞同第二种方案，即仅在《民事诉讼法》中规定民事执行参与分配制度，具体的细化工作由司法解释完成。在第二种方案下，民事执行参与分配制度与破产制度均由基本法律加以规定，二者在效力层级上相匹配，不会出现体系性地位与立法地位不衔接的尴尬情况；同时现行司法解释也有了上位法的依据，为司法解释的进一步展开提供了活跃空间。

　　在立法细则上，需要着重考虑债权人债权的平等保护，同时兼顾保护债务人的合法利益，注重与破产制度的衔接。第一，平等保护债权人债权是核心要素，重点在于实质的平等性。在分配程序上，尽量方便债权人进入参与分配；在分配顺序上，妥当考虑各种情况的分配原则，交叉应用平等原则、优先原则、折中原则等；在分配救济上，保障分配异议请求权的公正性与多元性，在兼顾执行效率的同时，最大限度的确保享有分配异议权的权利人范围；第二，兼顾债务人的合法利益。债务人是民事参与分配中不容易被忽视的主体，因此，在民事执行参与分配立法上必须保障债务人的合法利益，将已经丧失诉讼时效利益、未到期债权或者附条件债权条件未成就等存在权利瑕疵或者权利负担的债权人排除在参与分配的申请人之外；第三，注意与破产制度的衔接，合理的设置因无法进入破产程序的企业进行参与分配的分配程序、分配顺序，以确保这种例外情况下债权人债权的平等、公平保护。

　　（二） 确立实质平等原则

　　世界各国参与分配制度立法体例上主要存在优先原则、平等原则以及折中原则三种。英国是采取优先原则较为彻底的国家，对于基于多个令状而向同一个债务人主张执行措施的债权人，先交付执行令状的债权人较后交付的债权人有优先受偿的权利。1《法国民法典》则规定了平等原则，即法定优先权人清偿后，剩余财产由普通债权人按照债权比例分配。我国台湾地区民事立法则采折衷主义原则，对债权人分为不同清偿顺序的团体，在每个团体内部由按照债权比例清偿。

　　以上三种原则侧重点不同，在债权人利益保护、执行效率以及公平分配债权方面存在着较大的区别。　1至于我国现行的民事执行程序参与分配制度到底合适采取何种原则，需要具体的考察一下三个问题：（1）债权人利益的平等保护。优先原则根据债权人申请采取执行措施的先后顺序来分配受偿顺序，是对积极行使权利的债权人的一种法律倾斜。因为，债权人总是能够决定是否行使权利以及何时行使权利，并且先申请执行的人往往花费大量的时间和精力进行申请执行前的准备工作，对于懈怠行使其权利的债权人应当承担相应的不利后果，否则，如果只是机械的坚持平等原则就会造成实质上的不平等。但是优先原则并不能适用于所有情形，如债权之上附有担保物权，或者依债权特殊性质应当给予优先受偿的场合，优先原则容易陷入困境。平等原则不等于实质的平等。从抽象的角度看，债权具有平等性，按照债权比例分配各债权人债权很好的维护了债权平等性特征。但是，对于积极主张权利的债权人来说，由于并不能得到任何法律上的利益或者认可，对他们来说则会存在实质的不平等。特别是要求积极申请执行措施的债权人与其他债权人共担风险，则更显失公正。折中原则能够较好的统一优先原则与平等原则在债权人利益平等保护方面的优缺点。首先根据债权性质、是否存在物权担保等规定确定基本的执行顺序，在同一顺序内交叉使用优先原则与平等原则，能够妥当的确保债权人利益的平等保护。（2）执行效率。采取何种执行原则还要考虑到执行效率问题，否则导致执行周期过长或者程序回流等问题，对债权人以及债务人双方都是不必要的负担。一般认为，优先原则更能够保障债权人权益、提高执行效率等，因为对于有执行根据的债权人来说只要先采取执行措施就能够优先受偿，认定上不存在困难，有利于督促债权人行使权利推进执行程序的进行。相对的，在平等原则下，不论债权人是否费时费力地去执行都不能得到法律上的照顾，容易导致执行效率低下。（3）与破产制度的协调。我国现行破产制度清偿原则基本上采取的是折中原则，首先规定了两种顺序的债权优先受偿，在此之外的普通剩余债权按比例清偿。

　　采取何种原则实际上是一个利益衡量的问题，需要有差别的进行实质的考察：

　　第一，对于有担保物权的债权应当赋予其优先性。一方面，权利人设定了物权担保，表明了其事前就预想到了可能存在债权纠纷，因而采取了物权担保的保障性措施，此亦属于债权人与债务人间的私法自治范围，对其优先受偿也符合物权法的规定；另一方面，我国关于民事执行参与分配制度的 98 年司法解释，即《执行规定》，规定了由担保物权的债权优先受偿的原则，这项规定也符合实践中的操作规则。此外，在同时具备担保物权的场合，担保物权的成立先后也影响参与分配的执行顺序，即成立在先的担保物权优先受偿。

　　第二，对于特定性质的债权也应当优先受偿。基于弱者保护以及国家温情主义的理由，《企业破产法》中规定了工资债权的优先受偿性。在公民与其他组织作为被执行的场合，具有人身属性的债权应当特殊保护，如劳务债权、人身损害等生命健康的债权。这是因为这类债权往往会引发会广泛的社会性问题，此时，立法给予特殊保护既是为了平等保护债权人利益的需要，也是出于保障法律效益与社会效益相统一的考虑。

　　第三，对于无法进入执行程序的企业进行参与分配时有必要参考企业破产的执行原则。《执行规定》第 96 条规定，未经清算而撤销、注销或歇业的无法适用破产制度企业法人应当进行参与分配，可是在原则上却简单的适用了平等原则，这是不妥当的。因为，尽管单一平等原则适用比较简单、效率高，但是对企业法人进行参与分配时必须考虑到全体债权人的利益，这样避重就轻的适用平等原则存在与《企业破产法》的立法主旨相违背的嫌疑。基于同样的理由，笔者主张在对企业进行参与分配的时候，在程序上可以依照参与分配的程序进行，但是在分配原则上应当准用《企业破产法》的 113 条关于破产规则的规定，即工资债权与特定人身属性的债权第一顺序受偿，社会保险和税款第二顺序受偿，普通债权最后清偿并且在同一顺序内按照债权比例平等清偿。这样既有利于民事执行参与分配制度与破产制度相衔接，又能够有效做到各债权人差别对待、实质平等。

　　第四，交叉适用平等原则与优先原则。对于基于多份执行依据的债权人，如果各债权都不具有物权担保且不具有特别的人身属性的债权，先采取优先原则，先按照执行法院采取强制执行措施在先的优先原则，执行措施实施的先后顺序来清偿，多个法院间同时采取强制措施的按照债权比例按比例清偿；对于基于一份执行依据的债权人，如果各债权都不具有物权担保且不具有特别的人身属性的债权，则只能按照普通债权按比例平等清偿。

　　基于上述分析，结合现行法律规范的规定，笔者归纳了参与分配的原则和顺序，如下表（适用顺序从左至右）：

　　世界各国立法越来越发现仅仅采取单一的原则来确定参与分配的顺序是无法保障债权人债权真正平等实现的。在结合现行原则的基础上，贯穿差别原则不仅是实现实质平等的需要，而且能够有效的整合优先原则与平等原则的优劣之处，在确保债权平等保护的同时，督促债权人积极行使权利，提高执行效率；并且能够灵活的处理当前民事执行参与分配过程中带来的“执行难”、“执行乱”等社会问题，最终实现法律效益与社会效益的有机统一。

　　（三） 明确具体内容

　　如前文所述，我国民事执行参与分配制度是一项基本的民事执行制度，在此范围内，结合域外立法经验，笔者从以下四个方面对应分析完善其内容。

　　1. 明确主体

　　98 年《执行规定》在总结 6 年司法实践经验的基础上对 92 年《民诉意见》中的申请参与分配的债权申请执行人规范的限制修改为“已经取得生效法律文书执行依据的债权人”，这是出于法院强制执行效率的考虑。因为没有取得执行依据的债权人随时都有可能向人民法院起诉，如果也赋予起诉债权人申请参与分配的权利，那么只要债权人起诉后，已经制定好的分配方案势必要重新修改。这样多次往返会导致执行程序、执行期限的不断迟延，对法院来说是执行效率低下，对已经取得执行依据的债权人来说是一种参与分配利益的减少（因为越多的人参与分配，相对的债权人分配的财产则越少）和程序的不当延长，违反参与分配制度的协助债权人实现债权的初衷。因此，从执行效率的角度来说这种限制参与分配申请主体认定的转变是妥当的。

　　但是，这种限制不利于保护某些应当予以特殊保护的债权人的利益，也没有建立好相关配套制度。第一，对于已经取得执行依据，但因正当原因（如不可抗力、意外事件等）未申请采取执行措施，直接申请对被执行人财产参与分配的，应当考虑赋予其在执行程序进行参与分配的权利。在《执行规定》的条文规定中，取得执行依据的债权人只有经过申请执行后才能进行参与分配；但是已经取得执行依据，并不意味着债权人一定能够申请进入参与分配程序。对于由于非正当理由，如由于懈怠申请执行，而无法进入参与分配程序的债权人自然没有考虑的必要，直接视为放弃参与分配。如果是债权人已经取得执行依据，但由于正当原因而没有申请采取执行措施直接申请参与分配的，只要其没有超过进行参与分配的合理期限，都应当允许其进入参与分配程序。第二，对于已经向人民法院起诉，但是没有取得执行依据的债权人，司法解释只是简单的将其排除在分配程序之外，这是不妥当的。如前所诉，在我国现行参与分配制度框架下，由于缺乏公告程序，申请执行人与其他债权人的信息是不对等的，因此不能仅仅因为权利人没有取得执行依据而完全否定其进行参与分配的机会。对此，笔者主张，对已经提起诉讼的但未取得执行依据的债权人，可以由法院对其应受保护债权对应的债务人财产予以预留，对预留后剩余的被执行人的财产才予以按比例参与分配。如果债权人胜诉，则将该预留财产与其他已经取得执行依据的各债权人进行新的参与分配财产；相反，如果债权人败诉，则由已经取得执行依据的债权人再对该部分财产进行参与分配即可。

　　关于与破产制度交叉部分的被执行人，由于存在两种不同的准用情形，笔者认为应当分别处理。第一，对于《企业破产法》第 135 条规定的其他组织可准用破产法规则的情形。如果嗣后民事诉讼立法上规定了参与分配制度，那么破产制度的规则与民事执行程序参与分配制度的规则同属同一等级效力内容，故应结合相关法律规定应当赋予债权人以选择权，具体应采纳原则---例外模式，即原则上都应适用民事参与分配制度，只有在所有的债权人都同意适用破产制度这种极其例外的场合才应当适用破产制度。这是因为，首先，我国并没有建立一般破产制度，而是一种有限的破产制度，《企业破产法》原则上只适用于企业，相对的，司法解释规定其他组织等主体适用民事执行程序参与分配制度的情形也是原则性的规定，这种立法公认的原则性规定应当予以维持和强化。其次，在部分债权人主张适用破产程序，而另一部分债权人主张适用参与分配制度的场合，直接规定适用参与分配制度，能够避免适用程序上的分歧，从而提高执行效率。第二，应将企业作为参与分配的第三种被执行人。因为，如果将无法适用破产制度的企业定位为其他组织，那么根据《企业破产法》第135 条的规定，对这种企业也可以回溯到破产程序，这与《执行规定》第 96 条规定的未经清理或清算而撤销、注销或歇业的企业法人应当适用参与分配制度的规定相冲突。因此，笔者主将张企业例外的作为参与分配的第三种被执行人，并明确其适用规则。

　　2. 确立公告制度

　　民事执行公告制度是在法院民事执行程序中，对特定债务人财产进行分配清偿，督促各债权人积极主动行使权利，确保各债权及时、公平实现的重要制度。世界许多国家和地区对此都作了规定，如我国台湾地区民事立法也确立了民事执行的公告制度，其“强制执行法”第 34 条第 3 款规定：“有执行名义之债权人声明参与分配时，应提出该执行名义之证明文件。依法对于执行标的物有担保物权或优先受偿权之债权人，不问其债权已否届清偿期，应提出其权利证明文件，声明参与分配。执行法院知有前项债权人者，应通知之。知有债权人而不知其住居所或知有前项债权而不知孰为债权人者，应依其他适当方法通知或公告之。经通知或公告仍不声明参与分配者，执行法院仅就己知之债权及其金额列入分配。其应征收之执行费，于执行所得金额扣缴之。”

　　这种公告制度不仅是形式上的要求，对债权人来说更具有实质上的意义。参与分配制度实际上是一种公权力介入部分债权人债权平等实现的制度。对于这里的债权人来说，谁掌握了更多的信息，进入到参与分配制度，就能够为自己的债权添加一份保障，因此，债务人的财务状况、是否由债权人申请采取执行措施等信息，对相关债权人的债权能否实现以及实现的程度有重大的影响。我国目前司法解释均没有规定参与分配的公告制度，事实上造成了许多债权人不知道或根本无法进行参与分配，不利于债权人行使权利。在我国，没有参与到执行程序中的债权人的信息是封闭的，多数债权人往往因为不知债务人已被法院强制执行，且债务人的全部财产已被法院强制执行中或执行完毕，债权人没有进行参与分配，因此对于大部分债权人来说，民事执行程序参与分配制度只不过是一项流于形式的财产分配制度。尤其是在企业等主体进行参与分配的情况，由于企业承担的是有限责任，对其进行参与分配也只是一次性的。在这种情况下，没有进行参与分配的债权永远也无法实现，这显然是不公平的。

　　有鉴于此，有必要确立合理的公告制度，公告的程度至少达到通常能让债权人合理选择是否进行参与分配。具体内容可包括如下三个方面：（1）公告的前提：人民法院知道已经有债权人对债务人的财产申请采取执行措施的事实；（2）公告的时间：自申请执行开始之后的合理的期限内；（3）公告的内容：申请执行的债权人申请执行的财产数额、被执行人是否已经资不抵债。只有建立合理的公告制度，才能确保各债权人都能够按照自己的意思合理选择是否进行参与分配，确保各债权人债权的合理实现。

　　3. 明确管辖法院

　　管辖法院不明确是造成实践中参与分配混乱、执行效率低下的一个重要原因。我国现行司法解释规定，由首先采取执行措施的法院主持民事参与分配。

　　但是在多个债权人分别向不同的法院申请参与分配的场合，由最先采取执行措施的法院主持并不是完全合理的。第一，最先采取执行措施的法院具有很大的偶然性。例如，只有一个债权人向最先采取执行措施的法院申请参与分配，其他债权人都在其他执行法院，或者最先采取执行措施的法院仅控制了债务人一少部分财产，此时，由最先采去执行措施的法院主持参与分配，对其他债权人来说并不合理。第二，其他法院主持分配往往更有利于保护各债权人的债权。

　　例如，其他法院根据债权人的申请，查封扣押了绝大部分财产，此时由最先采取执行措施的法院主持参与分配，则又要花费大量的时间和精力来进行调查，重新查封、扣押，沟通、协调等工作，浪费了大量的时间和司法资源。

　　为此，笔者主张采取指定管辖的方式，由共同的上级法院指定一个统一的法院主持参与分配。先确定债权人申请采取执行措施的法院，在这些已经采取执行措施的法院中，在不改变执行管辖的基础上，由它们共同的上一级法院，依据特定的连接点（如被执行人主要的财产所在地、被执行人住所地或查控了大部分财产所在地等），确定一个主持执行的法院。在这里，上级法院对被指定的法院有监督权，被指定的法院对参与分配过程中的各种状况都要向上级法院报告，以确保民事执行参与分配制度公平、有效的运作。

　　4. 明确分配方案司法定性

　　《执行解释》第 25 条规定了人民法院制定分配方案的过程，但是并没有明确其司法性质。一方面，分配方案具有强制执行力。一旦当事人达成了分配方案，执行法院必须按照执行分配方案强制执行分配债务人的财产。如果执行法院都不按照达成的分配方案执行，那么法院主持参与分配则显得毫无意义，参与分配制度的执行价值也大大缩减。另一方面，分配方案不是民事合同。分配方案在人民法院主持下达成的，虽然约束的是各个债权人与债务人，但对法院的执行措施、执行方案的权威性亦有影响。而且《执行解释》也规定了在分配方案生效前，债权人和债务人可以就其提出异议或提起异议民事诉讼。但是一旦分配方案生效以后，只能由人民法院进行强制执行，而不能由债权人或者债务人提起民事诉讼。据此，笔者认为将分配方案仅仅定性为强制执行依据更为妥当。

　　5. 确定分配异议救济权主体

　　分配方案异议提出权是一项救济制度，这里应当考察参与分配异议的提出会影响哪些主体的权利。第一，对于已经取得执行依据进行参与分配的债权人来说，分配方案的异议与否会影响到其依据何种分配方案进行分配以及如何分配的问题，据此，赋予其分配方案异议权应当不存在疑问。第二，对于债务人来说，虽然分配方案是在法院的主持下，由其与债权人达成的，但是，采取何种分配方案对于债权人都没有实质的影响，其所承担的债务都是应当合法有效的。如果赋予债务人分配异议请求权，在债务人恶意的情况下，很容易导致执行程序的不当延缓，目前，法律规范亦没有限制债务人的此种行为。因此，笔者主张将债务人从分配方案异议权人中驱逐出去。第三，对于其他债权人或与涉案财产有关的利害关系人来说，尽管他们不是参与分配的主体，但是参与分配制度的辐射效果会影响到这些债权人或涉案财产的利害关系人的债权或利益。实践中，采取不同的分配方案，对债务人财产实施的执行措施及其强制执行程度会有所不同，特别是在采取超标的额执行措施的场合，对其他债权人和涉案财产利害人有着明显不利的影响。基于上述分析，笔者主张将参与分配的异议提出主体限定为已经取得执行依据进行参与分配的债权人，但是在超额执行的场合其他债权人或与涉案财产的利害关系人通过举证超额执行会对其债权造成明显不利影响的事实从而提出分配方案异议。此外，在提起诉讼的情况下也有必要将其他债权人及与涉案财产的利害关系人作为利害关系人纳入到诉讼程序。