我国民事执行参与分配制度存在的问题

　　二、 我国民事执行参与分配制度存在的问题

　　我国现行有关民事执行参与分配制度的法律规范，主要由《民诉意见》与《执行规定》完成的，主要包含以下内容：（1）申请人资格，对此两个司法解释存在一定竞合，应以新法为准，即法院执行案件申请执行人之外的已经取得生效法律执行依据的债权人可以申请进行参与分配（《民诉意见》第 297 条、《执行规定》第 88 条）；（2）被执行人范围包括公民和其他组织，但是关于其他组织的规定与破产制度存在竞合（《企业破产法》第 135 条、《民诉意见》第 297 条以及执行规定第 89、90 条），例外的承认企业作为被执行人；（3）参与分配的顺序，遵循优先原则、物权优先原则以及平等原则，并且交叉适用（《民诉意见》第 299 条、《执行规定》第 88 条）；（4）参与分配的程序（《民诉意见》第 298 条、《执行规定》第 90-95 条）。从法条内容我们可以看出，《执行规定》对《民诉意见》进行了较大幅度的更改，经历了由粗到细、由简到精的过程，体现了法律规定的进一步完善与明确。

　　民事执行参与分配制度的立法目的在于确保债权人的债权得到公平、合理的实现，我国目前的民事执行参与制度基本上可以说是经验的产物，是司法实践催生的结果，而非理性的结晶，事实上也存在着许多问题。这些问题目前已经深刻的反映在司法实践中。实践中，由于司法解释的规范效力并不强大，而且体系性架构较差，无法充分保障各债权人的权益。因此 ，许多地区法官往往为了顾及当事人各方的利益，突破现有司法解释的规定进行裁判。引言案例中，珠海市香洲区人民法院关于双方的分配方案正是在这种难以协调各方当事人利益的情形下制定的，这种现实的障碍很大程度上归因于民事执行参与分配规范的不合理以及制度的不健全。

　　（一） 欠缺立法规范

　　域外许多国家都有着参与分配制度成熟的立法，并且形成了各自的特色规定。法国早在 1667 年就出现了参与分配制度的雏形，但当时的规定体现了较多的王权色彩。此后经过多次修改，于 1992 年建立了比较完善的参与分配制度，并确立了较为完善的参与分配规则，其最大的特点在于建立了三种并存的参与分配程序。

　　《德国民事诉讼法》以 11 个条文的篇幅规定了参与分配执行制度（第 872-882 条），其具有如下特点：一、债权分配透明，注重保护债权人的权利：各债权人可以浏览分配计划书，并且提出异议；二、救济渠道充分：债权人有异议分配的提出权，在此之外仍然具有就该事项起诉的权利。

　　受德国民事立法的影响，《日本民事执行法》也非常注重债权人的权利救济制度，赋予相关债权人与债务人异议申诉权与起诉权，并且两种救济渠道是可以由权利人自行选择的。日本参与分配制度最大的特点在于规定了“分配和解制度”，3也就是说法院几乎是作为局外人来见证各债权人之间就债权事项的分配，分配的顺序以及数额完全由全体债权人协商达成协议，并以此拘束各债权人，体现了较多的私法自治性特点。

　　我国现行民事执行参与分配制度并不是由《民事诉讼法》规定的基本执行制度，通过两个司法解释的形式加以确立的，因此，严格来说我国并不存在立法意义上的民事执行参与分配制度。这就不可避免的带来了两个法理上的问题：

　　第一，民事执行参与分配制度既然是与破产制度相互补充的概念，那么应该属于同一层次的法律概念。但是，在我国破产制度显然首先在基本法律（即《民事诉讼法》）中予以规定，然后又制定了专门的法律明确其内容。从效力层级上破产制度显然高于民事执行参与分配制度，因此，在存在竞合的场合，依照现行法律规范只能够优先适用于前者。也许是考虑到民事参与分配制度并不成熟，难以上升到立法层面，于是人为的对其进行了“降阶”处理。不过，这只能是一时性的规定，民事执行参与分配制度应当回归到立法层面与破产制度并列，并且从目前有限破产制度面临的挑战来看，时机已经成熟。第二，立法与司法解释的关系混淆。司法解释是毕竟只是解释，因此，必须有上位法依据。我国现行《民事诉讼法》中尚没有规定民事执行程序参与分配的条款，从严格意义上讲，有关民事执行程序参与分配制度司法解释可能是缺乏法律依据的解释，尽管其在内容有利于使各债权人公平清偿。民事执行参与分配的原则存在冲突。前文已经指出，民事执行参与的原则性规定主要体现在《民诉意见》第 299 条与《执行规定》第 88 条。其中《民诉意见》基本上采取的是公平原则，对各债权人按照债权比例平均清偿，实践中也基本上倾向于这种做法。这种做法确实较为简单，可操作性强、执行效率较高，但容易忽视债权实质公平的缺点也较为明显。相对的，《执行规定》较多的引入了优先原则，对多份生效法律文书做出的执行依据按照采取执行措施的先后顺序清偿，对有担保物权的债权则优先受偿，体现了对物权优先性的认可，具有一定的可取性。不过，其后又规定，对于一份生效判决文书作为执行依据的多个债权人只能依据平等原则受偿似有矛盾之处。可见，民事执行参与分配的原则性规定并不统一，实践中难以将参与分配制度的原则性规定贯彻到底，因此，有必要在立法上规范民事执行参与分配的原则性规定。

　　以上问题产生的根本原因在于没有立法层面上的立法规范。一项制度如果要应用于实践中首先应当有法律、法规予以规定，其次才能就该法律法规如何规定进行解释，而不能相反。如果民事立法能够首先确立民事执行参与分配制度，那么也就不可能在两个司法解释中出现明显对立的规定。我国现行民事立法上由于缺乏民事执行参与分配制度的规定，仅依靠两个司法解释支撑，不仅引发了法律逻辑上的悖论，而且容易造成实践的混乱，尤其是在两个司法解释存在冲突的场合如何适用等。在此意义上说，民事执行参与分配制度的上层立法是完善该项制度首先要面对的问题。

　　（二） 形式主义

　　域外许多国家或地区的立法中，都引入了确保各债权人债权得到实质的平等保障的措施。例如，台湾地区的“台湾强制执行法”在分配原则上，规定了根据物权担保、债权性质等的债权人具有优先受偿权，体现了对待不同债权的差别原则；在救济渠道上，为确保执行效率（无异议的部分可以先行执行），赋予债权人与债务人分配异议权，并且在分配异议权之外赋予了当事人提起“分配表异议之诉”的权利，且两项权利可依当事人自由选择。

　　我国民诉立法在债权人受偿顺序上虽然引入了差别原则，但是在司法实践中是无法执行的。分配顺序实质上是一个利益衡量的问题，2《执行规定》第 88条分别确立了对基于多份执行依据的多个债权人的有限优先原则与基于一份执行依据的多个债权人的有限平等原则，总体上做到了区别对待、公平清偿的原则，这一点值得肯定。不过，对于不同性质的债权则没有区别对待，则有待商榷，并且也与近年民事立法趋势存在相悖之处。民法中债权具有平等性，但是也存在一些例外的场合，如，依照特定债权的性质应当优先保护。民事立法对于具有人身属性的债权或者劳动债权（如基于雇佣合同）通常给予优先保护，这是因为这些债权与一般债权存在一定区别，其债权人往往处于弱势地位，对其进行特殊保护符合弱者保护的立法精神，而且只有在同等条件下优先执行之才能做到实质上的平等。

　　司法解释对企业的参与分配顺序过于简单，没有引入差别原则。按照《执行规定》第 96 条的规定对于未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的被执行人，按照民事执行参与分配制度的程序，对各债权人按照比例清偿。这一规则直接、鲜明的体现了形式上的平等原则，似乎有利于保障各债权人权益，提高执行效率，其实不然，而且也无法做到各债权人实质的平等。第一，按照《企业破产法》第 131 条的规定，企业清算时候应当区分的三类不同性质的债权的清偿顺序，并且只有在同一顺序中清偿不足时才能按比例清偿。虽然未经清理或清算而撤销、注销或歇业的企业已经无法适用破产制度，但是《企业破产法》的这条规定仍然具有参照意义。

　　对所有债权人按照比例清偿，虽然能从形式上确保每个债权人都得到清偿，但实际上是把问题作了淡化处理，即把所有的债权不论其性质一律按照债权平等原则处理，难以做到实质的平等。第二，即使是按照民事执行参与分配制度，这种平等原则也是存在问题的。民事执行参与分配顺序的实益在于确保各债权人的债权在实质上等到公平的清偿。因此，仅仅有平等原则是不够的，还需要有差别原则的存在。

　　首先，民事执行参与分配制度是一种个别执行，先申请进入参与分配程序的债权人必然花费更多的时间、精力采取执行措施，有必要在受偿时给予一定的优先性；其次，有物权担保的债权应当优先受偿，这不仅是基于物权优先性的考虑，而且也与参与分配的基本原则相一致。第三，工资债权的优先受偿性。工资债权优先受偿可谓民事立法与司法实践中达成的普遍共识，《企业破产法》也因而将工资债权作为第一顺序的债权予以清偿。否定工资债权的优先受偿，势必会带来许多社会问题，难以实现法律效果与社会效果的统一，并且，由于将不同性质的债权抽象为统一的债权加以平等对待，也违反了差别原则，无法实现实质的平等。

　　参与分配嗣后救济制度过于形式化。2008 年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》（以下称《执行解释》）第 25、26 条规定了参与分配救济制度。从立法体例上看，基本上类似于德日模式，即规定了异议人可以提出异议申请和起诉的权利。有所不同的是，德日民事立法关于这两项权利给予债权人选择权，而我国《执行解释》则规定了行使权利的顺序，并且在权利主体上增加了被执行人。参与分配救济制度给予债权人一种嗣后保障的权利，体现了民事执行参与分配法律规范的进步，也有利于多方达成一致的合意，确保民事执行的权威性。但是，从总体上看，我国目前参与分配救济制度过于形式化。第一，参与分配救济制度缺乏一套完整的处理程序。

　　《执行解释》第 26 条规定了一次程序的异议解决方案，但是如果新的分配方案仍然不能达成意见应当如何处理，对此并没有规定。在这个意义上说，参与分配救济制度是不周延，无法充分保障对债权人的事后救济。第二，异议审查与异议诉讼的法院是同一的，不利于救济制度的公正性。《执行解释》第26条规定的分配方案异议审查法院与异议诉讼受理的法院都是同一个法院即执行法院，这就导致了在进入诉讼程序前法院已经形成了事前的判断，并且该事前判断很有可能直接左右其诉讼，容易导致诉讼流于形式、失去了应有的意义，难以真正、有效保护各债权人债权实质平等受偿。

　　（三） 内容不全

　　域外参与分配制度立法从内容上可以分为三部分：第一，申请人申请参与分配（包括申请人资格、申请时间、申请条件等）；第二，法院主持（包括参与分配的公告、参与分配方案的制定等）；第三，分配异议的救济（包括分配异议请求权、分配异议方案诉权等）。其中，有的国家或地区侧重于第一部分，例如：“台湾民事执行法”则以较大的篇幅对参与分配的申请人资格、清偿顺序以及竞合时解决方法、申请条件等作了详尽的规定；2有的国家则侧重于第三部分，德国特别注重对分配异议救济制度的设计，在其民诉法执行程序中，占整个参与分配制度三分之一的篇幅；3《日本民事执行法》之重点亦在于第三部分，不过其别具特色的“分配和解制度”对于第二部分中法院的地位有着较大的改变。尽管各侧重点有所不同，但是域外各国家或者地区的立法都比较完善的规定了参与分配的基本原则和具体内容，与之相比较，我国现行法律规范在某些方面还有待完善。

　　1. 主体不明确

　　就申请人范围而言，从 92 年《民诉意见》到 98 年《执行规定》，有关参与分配的申请人资格完成了从“有金钱债权执行依据的债权人或已经起诉的债权人”到“申请执行人已经取得金钱债权执行依据的债权人”的嬗变，也就是说，起诉不再是债权人进行参与分配的依据。但是，从事实的角度来看，权利人起诉表明了其积极主张权利，法律应当给予适当的肯定，相关规定也有必要给予这些债权人适当的倾斜。从司法实践来看，已经起诉的债权人绝大部分都能够取得执行依据，如果仅仅因为程序没有完成一概的否定已经起诉的债权人进入参与分配机会亦有不妥之处。

　　因此，我们在关注民事执行参与分配制度本身的同时，也要全局的把握与之密切相关的已经起诉的债权人的保护问题，民事执行参与分配制度周边的规定也有可能会影响到其制度架构。

　　民事执行参与分配制度与破产制度交叉部分的被执行人范围的规定不明确。第一，根据相关司法解释，其他组织无法充分清偿债务时一般适用民事执行参与分配制度，与此同时，《企业破产法》第 135 条又规定了其他组织在无法充分清偿债务时可以适用破产制度。从法律效力等级的角度来说，应当优先适用《企业破产法》的规定，选择是否进入破产程序，如果不进入破产程序然后才有司法解释的适用空间。《企业破产法》第 135 条属于任意性规则，给予了特定主体以选择的权利，不过，此时究竟由谁选择以及如何选择并没有明确的规定，属于立法的空白。第二，对因特定原因无法进入破产程序的企业，《执行规定》第 96 条规定应当适用参与分配制度。但是，对此种情况下的企业究竟是作为民事执行参与分配制度的第三种被执行人还是归入到其他组织的行列并没有明确规定，这会涉及到破产程序应否回溯的问题。

　　2. 缺公告程序

　　现行参与分配制度的相关司法解释并没有规定向债权人公告的程序，但民事诉讼立法却在破产制度中规定了公告程序。这可能是考虑到破产制度不同于民事执行参与分配制度，前者属于概括的执行，并从实体上消灭债权债务关系，因此，必须尽量保证每个债权人都能知道债务清偿的方案；后者属于个别的执行，仅就债务人现有财产进行分割，并不影响其后追偿问题。公告程序对于参与分配制度的债权人来说具有双重意义，一方面告知债权人相关信息，如债务人的财产状况、申请执行人的基本信息，以确保债权人能够充分掌握有关自己债权的信息；另一方面，督促债权人积极行使权利，通过告知债权人债务人的财产已经被其他债权人申请执行的事实，督促权利人积极行使权利以确保债权的公平实现，及时、有效维护各方的合法权益。

　　参与分配制度的适用条件表明，其他债权人必须得知已经有债权人对债务人的财产申请执行，并且举证债务人的财产必须无法全部清偿全部债务，这对债权人来说是非常困难的。一方面，申请执行人对债务人的财产状况比较了解，即使进入参与分配程序也处于比较也有利的地位。相对的，由于我国并没有个人财产公开的规定，其他债权人则很难了解到债务人的财务信息状况，其与申请执行人所掌握的信息不对称。另一方面，其他债权人还要负举证责任证明债务人的财产不足以清偿所有的债务，这也是一项非常困难的工作。虽然在理论上，民事执行参与分配制度旨在保障债权人的债权平均受偿，确保执行公正。

　　但是实践中，其他债权人往往由于信息不对称，无法得知债务人的财产是否已被强制执行，使得债务人的财产进一步减少，其他债权人的债权保障也进一步降低。

　　而且，这种情况下也并不是意味着债权人不积极主张权利，而是因为无法了解债务人的财产状况，因举证困难而无法进入到参与分配程序，最终也就无法保证各债权人的债权得到公正、平等实现，违背民事执行参与分配制度的立法目的。

　　3. 管辖法院不明确

　　我国现行司法解释规定了债权人向已经采取执行措施的法院申请参与分配。但是，实践中往往存在债权人的财产由多个法院分别或同时执行的情况。

　　此时，债权人可能考虑到就近原则、地方保护主义等因素，向本地的执行法院申请参与分配。于是，必然要面临多个法院分别就同一债务人的债权分配给多个债权人，难以保障债权分配公正和执行效率。此外，如果先采取执行措施的法院能够先行确保债务人的财产能够全部清偿债权人的债权，并且已经全部清偿，势必会对后采取执行措施法院所对应债权人的债权受偿的幅度造成实质的冲击，这是执行管辖法院规定的一个较为明显的，不利于债权人平等、公正受偿漏洞。

　　4. 分配方案定性不明确

　　《日本民事执行法》规定了“分配和解制度”，法院作为中间人，由债权人与债务人达成分配方案，经双方当事人签字而以此拘束债权人与债务人。从这个角度来看，《日本民事执行法》中更加强调私法自治特征，债权人与债务人所达成的分配方案具有类似民事合同的性质，可以被推翻，也可以成为起诉的依据。

　　我国《执行解释》则没有明确规定分配方案的性质。参与分配有执行法院主持，制定参与分配方案，并有双方当事人确认。如果对分配方案存在异议，也可以向法院提出异议申请，最后可以就该分配方案向人民法院起诉。从上述达成分配方案的程序中我们可以看出，我国现行民事执行参与分配制度中，法院占据了十分重要的地位，分配方案由法院制定，债权人的异议也由主持执行法院审核，这一点与日本的“分配和解制度”有很大区别。对参与分配制度的定性，会影响到其执行方式以及是否具有强制执行力的问题。如果，仅具有民事合同的效力，那么债务人不履行，债权人只能嗣后通过诉讼的方式予以救济。如果分配方案具有强制执行力，则可以请求法院强制执行之，二者在法律效果上存在着明显的差异。

　　5. 分配方案异议权人不明确

　　分配方案异议提出的主体存在问题。《执行解释》规定可以提出异议的主体为债权人或者被执行人。对此，一方面债权人究竟是所有的债权人还是仅参与分配的债权人并不明确；另一方面，赋予被执行人异议提出权是存在疑问的。

　　因为，对于被执行人来说，只要分配的是其应当承担的债务，不论法院如何制定分配方案，对其都是没有实质影响的，但司法实践中无论法院采取何种分配方案，被执行人都必定有意见的。如果没有实质的考察究竟分配方案影响到谁的利益，而只是基于分配方案中会涉及到被执行人赋予其异议申请人资格是不妥当的。实践中，被执行人可能会滥用其申请人资格，从而阻碍参与分配方案，影响执行的效率。