法庭秩序机制的重新构建

　　四、 法庭秩序机制的重新构建

　　（一） 法庭参与人员权利义务的调整

　　“权益冲突的解决，实质上，是使受冲突所影响的合法权利和义务的内容得以履行和实现。”

　　任何的冲突都离不开参与者，任何参与者的行为背后都有一定的利益表达，因此首要的就是对参与者的行为作出调整，而要改变一个人的行为，就应该调整其行为背后所代表的利益，也就说对其拥有的权利和承担的义务进行调整，“最后，法律规范所确认、所规定的权利和义务是法律产生的显着标志和根本标志，法律之区别于原始社会的社会调整机制，就在于它是以权利和义务为调整机制的。”2。

　　1．对法官权利义务的调整

　　从目前秩序规则制定者的角度看，没有考虑到司法人员会成为扰乱法庭秩序的一方，所有规则的制定都是指向非司法公权力人员，对非司法公权力人员的行为进行一边倒的限制，但是从非司法公权力参与者的角度看，他们也可能会说司法人员也是造成法庭秩序失衡的因素之一，所以说这些存在的法庭规则是通过合法途径制定出来的，具有正式的法律效力，但是在权利和义务的对等方面可能是缺乏正当性，“正当行为规则的作用只在于下述两个方面：一是有助于防阻冲突；二是有助于人们通过消除某些不确定的根源来促进合作。”

　　从客观的角度看，法庭上所有参与人的行为都是法庭秩序的组成部分，扰乱法庭秩序的起点，未必就不能是法官等司法人员，想当然认为法官不会引起法庭秩序的混乱，那只是源于一种思维惯性的一厢情愿。那种只从司法人员看永远是非司法人员单方“扰乱”法庭秩序的观念，应该转变为将法庭秩序的失序视为一种多方“扰乱”。在庭审中法官无法出庭怎么办？这些都需要规则确定，因此对司法人员的行为应该有一个规则调整。

　　现行对法官行为作出规定的法律法规只有《中华人民共和国法官法》和《法官行为规范》1，其中《法官法》对于法官在法庭秩序中的行为没有规定，《法官行为规范》规定的较为详细一点，举个例子说法官开庭迟到这个行为，《法官法》没有规定，《法官行为规范》第二十九条“出庭时注意事项（一）准时出庭，不迟到，不早退，不缺席”，但是没有规定如果法官迟到了，应该受承担什么样法律责任，因为没有规定应该承担什么样的法律责任，所以缺乏约束行，现实中法官迟到是一个普遍的现象。在诉讼法中，对于原告迟到按照撤诉处理，对于被告迟到按照缺席审判处理，承担的法律责任和要求非常明确，而法官迟到却看不到明确的法律责任，“这些例子足以显示，在审判程序中，诉权仍然难以对裁判权施加有效的制约，法院‘信马由缰’地行使裁判权的情况仍然是存在的。”

　　又如部分法官审理案件，在庭审中容易经常发生扰乱法庭秩序现象，部分法官却几年不会发生扰乱法庭秩序现象，这说明容易发生扰乱法庭秩序现象的那部分法官庭审简单粗暴、大声斥责参与人，缺乏让诉讼参与人充分表达法律庭审权利的机会，对此部分法官又该如何承担相应的法律责任？现有一些对法官的追责的规定也是内部规定，而非司法人员的承担的法律责任则是利用法律的强制力给予承担严格意义上法律责任，法庭上参与人员承担法律责任也是一种双轨制并存的状态。其实，参与法庭审理的各方，需要的是一个明确的规则，这样可以预测庭审过程，如果有不符合庭审规则的行为出现，参与人员可以依据预测违反秩序行为方应该承担什么样的法律责任，而目前对司法人员一些违反法庭秩序行为缺乏公开承担法律责任规定，导致一些司法人员参与法庭审理表现出来的随意性，“可见，程序上防止法官恣意判决，追求真实发现的目的，并非仅与事实发现的难易程度有关，即使简单的案件事实，也必须依据程序在客观公正的诉讼过程中进行探寻与发现”3，因此，作为法庭秩序机制的构建，应该对这一方面予以关注。

　　2. 对非司法诉讼参与人权利义务的调整

　　从上文对规定法庭秩序条款法律法规的考察看，绝大部分都是针对非司法诉讼参与人做出的约束性规定，但也正如前面指出这些约束行规定仅停留在一个不具有操作性的阶段，并且义务性规范多权力性规范少，缺乏具体执行细节性规定，还存在很大的不足，特别是对庭审参与人如何行使救济权利没有明确规定，属于只给义务不给权利，容易导致非理性的扰乱法庭秩序行为出现。

　　法庭上非司法参与人员的权利和义务的范围非常广，需要庭审实务中不断地总结和细化，本文所说的调整不是说将所有需要调整大范围穷尽和在此罗列出来，只是举例说法庭秩序需要在此方面要改进的地方很多。

　　例如说有关诉讼参与人员申请鉴定和申请法院调取证据两个事项来说，当事人申请对某项证据进行鉴定，但法官认为不需要怎么办？是否有权利救济途径？诉讼参与人认为需要法院申请调取证据，提出了申请，但是法官认为不需要不予调取，同样没有详细规定申请人有什么可以救济权利。如果从立法的原意看，向法院申请鉴定和调查取证等诉讼事项是参与人员的一项权利，法院在仅仅认为不需要就就架空了当事人的这些权利，在法律的价值上是欠缺公平的，因为权利本人可以放弃，但是法官一般不能轻易不给当事人行使权利，甚至在鉴定结论和需要调取证据都没有明确的时候，仅凭法官主观判断认为与案件无关，存在出错的机率还是很大的。因此法庭拒绝这种申请，也应在法律上给予申请者救济的权利和路径，而现行诉讼规则没有对此进行规定。

　　又如在民事诉讼中，如果有几个证人出庭作证，已经作证的证人和还在等候作证的证人在庭审期间在法庭外面就有互相交流的机会，法院在庭审期间没有一定措施防止证人庭外进行交流，有可能影响证人证言的公正性。如果重视程序的重要性，在法庭秩序中就需要在这些细节中保证庭审的公平公正进行，而不是在宏观层面做出不具有执行力的规定。

　　上面类似的例子还有很多，如当事人是否有权利要求更换法官、有权利提出短暂休庭、是否有权利对简易程序转为普通型程序提出异议等等，所有这些都要在法庭秩序机制的构建中需要考虑和完善的。

　　（二） 即时裁决事项处理的合理措施

　　即时裁决事项在一个庭审中是占有一定比例的，例如对诉讼参与人员有异议、申请回避、口头警告、训诫、没收录音、录像和摄影器材、责令退出法庭或者经院长批准予以罚款、拘留等等。
　　
　　1. 短暂休庭处理的必要性
　　
　　（1） 即时裁决的设置提高庭审效率也引发法庭冲突在诉讼审理中赋予法官即时裁决权利的目的是为了提高案件审理的效率，加快庭审的进行，避免庭审因为等待裁决结果而失去连续性，从而提高司法效率。但是在大部分即时裁决事项中，庭审参与人员本身就是对案件中法官不满，仍由该法官即时针对诉讼参与人作出裁决，甚至该法官在作出裁决的时候没有一个讨论、合议和证据形成等过程，这让参与人觉得法官不可能作出一个公平裁决，而即时裁决作出将庭审强行继续推进，一些非理性行为就会出现了，很多扰乱法庭秩序行为就是此时发生的，因此有需要对即时裁决制度作出检讨，以更加符合法庭审理的规律。

　　（2） 引入短暂休庭制度处理即时争端

　　《刑事诉讼法》第一百九十一条1、第一百九十五条2，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三十一条3、第二百二十一条4、第二百三十七条5、第二百五十三条6、第二百五十四条7、第二百五十六8和《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》第五条1都有对于休庭的规定，所以在现行法庭审理中实际上是存在休庭安排的，很多审理时间比较长案件，法官都会宣布短暂休庭，休庭期满后继续对案件进行审理，特别是名人案件、高官案件等重大影响力案件。但是这个短暂休庭或者长时间休庭的安排却没有制度化，比如说休庭后多长时间后要重新开庭？因程序类原因导致休庭怎么处理？因实体上事项导致休庭怎么处理？这两类休庭是否有一个区别？休庭多长时间为合适？同一个事项最多能够短暂休庭的次数是否有限制？开庭过程中的短暂休庭和开庭之后的长时间休庭区别等等，这些都没有一个可执行规定，所以目前的休庭制度仅由法官自由掌握。

　　为了彰显法庭审理秩序的公平性，减少扰乱法庭秩序行为发生，应该在涉及到程序类事项中作出即时裁决之前，设置一个短暂休庭制度。即使是一个即时裁决事项，也都是基于事实基础和法律基础作出裁决，查清该客观事实情况也是需要一个过程，所以在查清事实和适用法律之前应该有一个调查的过程，这个过程就要求有一个短暂休庭的制度设置。当然所说短暂休庭不是在休庭期间内什么都不做，而在这个短暂休庭期间，诉讼参与人都要对裁决对象争议中的证据形成、证据提交、答辩理由、法律引用等事项进行一个整理过程。法官对扰乱法庭秩序所作那些即时处罚的规定，实际上把法官当成了一个非常完美的人，能够在一瞬间即完成所有法律程序，从而赋予其不需要经过短暂休庭处理即可以做出处罚的权力，现实中这具有有非常高的难度。即使不排除有这种高水平法官，但是在这么短时间内做出裁决，不给予行为人一个答辩、抗辩的时间段，显然也有失公平，违背法律的价值和功能。所以在涉及到程序行事项、扰乱法庭秩序事项中，在法庭作出即时裁定之前，应该引入短暂休庭制度处理需要即时审理事项，有这个短暂休庭制度的缓冲，可以大大减少扰乱法庭秩序行为发生，确保庭审在一个公开公平的秩序下进行。

　　（3） 设置短暂休庭机制避免审理人为拖延

　　前面论述了短暂休庭制度存在的合理性和必要性，有人会担心如果过多短暂休庭，也会带来副作用，如果允许短暂休庭处理即时裁决事项，诉讼参与人可能会不断利用短暂休庭拖延庭审，将庭审碎片化和延误化。这种担心也是有道理，但是这些都可以在规则上完善和防止，也就是说可以利用设置法庭秩序的制度去取得一个平衡，解决这个庭审碎片化、延误化的问题。

　　短暂休庭制度的构成部分有休庭的提出主体、休庭的决定主体、休庭提出的时间点、休庭可以适用的事项、休庭的期间长短、同一事项的休庭次数和休庭次数限制、程序性事项休庭和非程序性事项休庭等等，在这些构成因素中，如果都有相应规则予以明确和调整，具有可操作性和讲求细节，则滥用休庭规则在诉讼中采取“拖延战术”的机会将会减少，从而在程序上确保法庭审理正常进行。

　　2. 部分即时裁决事项尽可能庭前化处理

　　在美国审前程序比较重要，“特别是 20 世纪 70 年代以来，美国将民事诉讼的重点从审理程序转至审前程序，使这一程序的重要性更加突出。”

　　1，贯穿庭审过程之中的很多事项是可以提前处理的，现在的申请证人出庭作证、申请鉴定、申请调查取证、变更诉讼请求、提出反诉、证据保全等事项，都在举证期限之前完成，这个在举证通知书和应诉须知中都有体现，只要转变思维，还有很多事项都是尽量在开庭前就可以实施完成的，所以庭前化处理即时裁决是一个维护法庭秩序的办法，“法国民事诉讼法将整个民事诉讼程序划分为审前准备程序和开庭辩论程序两个相互独立的阶段，实行的是审前程序与辩论程序相互分离的诉讼程序结构。”

　　2庭前化处理具有如下优势：一是可以将需要裁决事项放到开庭之前，可以让诉讼参与人有充分的时间准备，相对于开庭一小段时间来说，如果利用开庭前的时间段，准备和处理事项的时间大大延长；二是让诉讼参与人提前知道自己行使权利的期限和条件；三是增加了参与人开庭审理可预测性，拥有何种权利已经提前告知，所以庭审过程中不会因为缺乏权利和义务了解而产生大变动；四是对于司法人员来说，在庭审的一瞬间做出裁决和在开庭之前比较长时间内作出裁决，后者的出错机会会比前者的低，从而有助减少扰乱法庭秩序行为发生率。哪些事项还可以将其放到庭前处理？这个需要对完整庭审过程进行详细分析，也需要在司法实务中不断总结。这里也举一个例子说明，比如说申请司法人员回避这个事项，放到庭前处理就是可行的，不需要一定等到开庭再由法官向当事人发问要不要申请回避。因为当事人立案以后，法院很快就可以确定办案合议庭组成等司法人员，此时法庭已经具备条件通知当事人合议庭的组成情况，告知有申请回避的权利，如果提出回避申请应于什么期限之前提出，如果当事人提出，法庭也应在什么期限之内做出裁决，不需要等到开庭时才处理这个回避事项，裁决对象如果有异议，也可以提出救济请求。并且将回避这个事项安排庭前处理，将更加具有实质性的作用，提前告知诉讼参与人有申请回避的权利，将促使诉讼参与人为了行使回避申请权利而对合议庭组成人员进行一定的了解，对于提出回避申请时可能更加有利于提交更多有说服力材料和证据。

　　（三） 法庭秩序的证据化要求

　　根据《中华人民共和国人民法院法庭规则》第九条1、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十九条2的规定，在民事诉讼中时旁听人员不得庭审进行录音、录像和摄影，在刑事案件审理中则是诉讼参与人、旁听人员，未经法庭允许是不能拍照、录音、录像，对于录音、录像和摄影适用从法律条文上存在民事案件和刑事案件审理的不同，2010 年 8 月 16 日最高院《关于庭审活动录音录像的若干规定》也没有对当事人对本人案件庭审录音、录像和摄影的规定，更多的是对法庭怎么录音录像的规定，但是司法实务审理中，无论是民事案件审理还是刑事案件审理，所有庭审都禁止当事人对本人案件进行录音、录像和摄影，法官在开庭开始时也会告知参与诉讼人员不能进行录像录音等。

　　1. 法庭秩序过程证据化必要性
　　
　　在刑事审理中，庭审参与人员不能录音录像和摄影还有法律依据，在民事审理中，旁听人员不能录音录像和摄影也有法律依据，但是非旁听诉讼参与人不能录音、录像和摄影缺少法律依据支持，有法律依据的先不论这种法律依据是否合理，没有法律依据的还有可能涉嫌违法，但是法庭为什么在没有法律支持下普遍禁止录音录像和摄影？个体和组织天然具有一种权力扩张倾向，这种扩张规律对法庭和司法人员来说也是起作用的，法官为什么喜欢倾向禁止录音、录像和摄影的？一个传统的理由就是录音、录像和摄影会干扰法庭审理的秩序，录音、录像和摄影设备在以前会发出声音，确实会影响正在进行的开庭审理，但在科技水平不断发展今天，进行正常的录音、录像和摄影在技术上完全能够做到不会影响法庭审理的进行了，然而立法上还不赋予当事人对本人本身庭审进行录音、录像或者摄影，深层次原因是法庭仍然不想所拥有自由主宰法庭审理过程受到刚性约束，“录音录像的最大效果便是监督法官庭审过程是否违反程序，日后可将所录内容保存固定为违规证据，而该监督关乎法院系统自身荣耻，因此监督的证据不愿放在当事人手中。”

　　“对于庭审现场的拍照、录音和录像，虽然法庭规则对其加以禁止，但是考虑到法庭规则的目的在于维护法庭秩序，保障审判活动的正常进行，因此，若旁听人员对庭审现场的拍照、录音和录像未影响审判活动的进行，那就应当允许。”其实，不但对旁听人员，对诉讼参与人同样是如此。

　　为了促进司法公平公开，对法官审理中恣意行为和对非司法人员扰乱庭审行为进行约束和记录，有必要对法庭审理过程进行证据化，其实法庭审理过程证据化对所有法庭参与人员也都是一个约束，从另外一个角度看也是对所有参与人的一种保护，可以起到减少扰乱法庭秩序行为发生的作用。这也是科学技术对法律产生的一种促进作用，“科学技术的发展完善了法律调整机制，为立法和执法提供新的技术和手段，对法律的制定和实施的法律调整机制发生重大影响。”
　　
　　“近代以来，随着实证科学和相应技术的发展，科学技术已经大大影响和改变了法律制度” 。4何为法庭秩序过程证据化？就是将法庭审理过程用一定形式证据载体固定下来，做到可以对庭审过程进行回溯、重现。现时开庭审理结束后，能够将庭审过程进行证据化固定下来的就是庭审笔录，如果法庭方面有录音、录像和摄影的，那么录音、录像和影像也是对庭审过程证据化的一部分。一个庭审外在的表现就是由文字、语音和影像等反映出来，仅有文字性的庭审笔录，这个就是一个平面化庭审，加上录音、录像和摄像，就是一个更加全面立体化记录的庭审。文字、语音和影像的地位其实都是平等的，也许在证据规则中证明力有大小之分，但在记录客观事实上是可以互为印证、互为补充的，所以文字、语音和影像是可以作为证据化的手段。证据化的手段还有很多，但主要是文字、录音、录像和摄像这些方式，所以应该容许诉讼参与人对案件审理过程进行录音、录像和摄像。
　　
　　2. 庭审证据化有助于减少扰乱法庭秩序行为发生

　　首先，庭审证据化是在庭审过程中对法庭冲突进行监督预防。庭审证据化的主要手段是文字、录音和摄像，当一个诉讼参与者的言行在这些手段监督之下，其行为基本上能够确保不会出现太大偏差。实际上没有录音和摄像时，法律规则也有一定监督威慑作用，但是在法律规则和行为之间缺少了联系，留下一段空白距离，让行为人在心理上没有感觉到法律规则的直接威慑。录音、录像实时记录的存在，从法律法规发生规范作用的有效性和时间性来说，一是因为录音录像证据的充分性将有效性提高了，二是将法律规则和行为之间的心理距离缩短了，所以增加了行为人遵守法律的意识，有利于将自身行为能控制在规则之内。

　　其次，庭审证据化是在发生扰乱法庭秩序行为后对扰乱人员追责的基础。庭审证据化目标是要对诉讼参与人员的行为进行记录，以便对其违反法庭秩序行为进行追责，通过追责将扰乱法庭秩序行为发生率减低。以往法庭审理只有庭审笔录对整个庭审进行描述，然而一些动作冲突无法在笔录上反映出来，如果要追究扰乱法庭秩序人的法律责任，可以依据的是参与者陈述较多一点，而这些陈述和通过录音、录像和摄像形成的证据相比较，在证明扰乱方违反法庭秩序时证明力是有区别的，根据《关于庭审活动录音录像的若干规定》第七条“在庭审中，诉讼参与人或者旁听人员违反法庭纪律或者有关法律规定，破坏法庭秩序、妨碍诉讼活动顺利进行的，庭审录音录像可以作为追究其法律责任的证据。”，也赋予庭审录音录像在追究法律责任的法律基础。还有，允许录音、录像和摄像实际上也是利用科技发展成果对庭审模式进行改变，以体现出科学技术发展对法律的促进作用。随着社会不断发展，生产力水平不断提高，法律作为调整社会关系的规范，自身也要作出适应性调整，对科学技术加以利用，改变以前陈旧性思维，更加体现法律社会调整作用。“法律中的科学精神，法律对实证科学的关注以及对实证研究成果的采纳都太缺乏了。如果不改变这一点，我们就永远停留在原则的争论之中，永远无法推进对法律的了解和对实际问题的解决。这一点，在缺乏科学技术传统并历来容易将社会的政治法律问题道德化、不关注法律的操作性的中国，也许格外应当引起警惕。”

　　3. 庭审证据化权利对参与人具有平等性
　　
　　法庭审理是解决当事人法律纠纷的，其过程是否公平公正对当事人的权利有着决定性影响，对其程序过程是否公平公正、是否符合法律规定，判断基础主要是审理过程的各种记录，因此案件当事人对其参加庭审的各种记录证据事项是拥有权利的，具体到当事人的这种权利是究竟一种什么权利、权利范围如何，可以作进一步的分析。

　　如果从庭审证据化的角度看，这种权利可以分为两个范畴，一个是庭审过程证据制作、形成的权利，一个是庭审过程证据持有的权利。先从制作权利分析，目前规定是将当事人所说记录在庭审笔录上，诉讼当事人检查没有错漏后在笔录上签字确认，所以在文字笔录上当事人具有一定的制作、形成权利，但是在录音、录像和摄像的手段方面，法庭不给予当事人这个权利；再从持有权利分析，庭审文字笔录经庭审参与人员和审判员签字后，法庭不会给一份副本当事人，也就说当事人对庭审形成后的证据副本没有持有的权利，这种持有庭审证据的权利被法院垄断了。实际上这种垄断是不符合法律公平价值原则的，理由如下：第一、通过证据化形成的庭审记录，本身是由当事人参与庭审行为直接形成的，存在一种类似所有权式法律关系；第二、所有庭审记录都是针对当事人言行，并以此为依据承担法律责任，这些庭审记录证据对当事人的重要性没有其他方能够超越当事人了；第三、就证据持有、保存的技术来说，多方持有证据会比一方持有遭到删改的可能性小。所以，录音、录像和摄像这些作为庭审证据化的一种手段，同时也是庭审参与人的一种权利，并且这种权利对庭审参与人来说应该是一种平等的权利。

　　《关于庭审活动录音录像的若干规定》作为一个专门规范庭审活动录音录像的规范性文件，明确给予法庭录音、录像和摄像的权利，没有明确给予非司法人员庭审进行录音、录像和摄像的权利，显然是没能看到庭审证据化对诉讼参与人来说是一种权利，也没有看到其减少扰乱法庭秩序行为维护法庭秩序方面的作用，是一种立法缺陷。为什么会出现这种立法缺陷，原因就是该规定仅仅是最高院的部门规定，肯定受其部门立场的限制，一般来说维护其部门利益更多一点，要解决这种立法缺陷，这需要更高阶位立法对此加以规定。

　　（四） 司法人员权力的重新调整和配置孟德斯鸠提出的三权分立理论，行政权、司法权和立法权应该互相制约行使，为了区分本文所说的司法人员分权，将三权分立理论所讲的分权为大分权，而本文指向的审判权再划分是一种小分权，讨论的是审判权细分和制衡问题。

　　司法人员权力过分集中将会导致权利的滥用，不排除有司法人员根据需要将案件随手捏，为了预防权力的滥用，需要对权力的行使作出某种形式的限制，即人们通常所说“将权力关在笼子里”，遵循对权力分权、制衡的思路，对现有审理模式进行改变，适当对案件审理进行模块化和分权化，将为解决社会纠纷设置一个公平公正的司法平台，这个平台会有效减少扰乱法庭秩序行为发生。

　　1. 法官权力的合理分拆审判权是法定权力，由宪法予以确定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”

　　1对审判权进行细化划分，有学者就审判权在庭审中权力行使将其分为诉讼指挥权、事实查证权、实体裁决权，“为完成法官的职能，在庭审中法律赋予法官三项基本权力：一是诉讼指挥权；二是事实查证权；三是实体裁决权。前两项是审判权，加上后一项裁决权，构成完整的审判权。”

　　（1） 法律上人民陪审员权力法官化和实务中人民陪审员形式化根据《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第十一条1，人民陪审员和审判员都有权力就事实认定、法律适用独立行使表决权，两者之间的权力其实没有多大的区分，既然两者权力没有多大的区别，为何要设置两个不同的名称去做同样的事情，也是比较难以理解的，这可能由一个国家的法治水平、法系、司法特性等因素决定，在国外，“在一个普通法体系中陪审团审判前，法官判断的应该是法律问题，而陪审团判断的应该是事实问题。”

　　虽然法律规定审判员和人民陪审员的权力具有同质性，但实际司法审判运行两者真实拥有的权力有较大距离的不一致，也就是说，法律规定的权力和实际行使的权力实现处于两个轨道上，人民陪审员形式上参与了对案件的审理，实质上并没有对案件审理作出多少影响，所以目前来说人民陪审员制度的意义是形式大于实质。那么人民陪审员这种法律上的权力哪里去了？法律上规定的事实认定、法律适用独立行使表决权绝大部分给法官代为行使了。

　　（2） 在法庭审理中分别设置事实庭和法律庭两个法律程序进行审理人民陪审制和国外陪审制这两种不同类型的审判模式对于事实的认定和法律的适用是有不同的分工，尽管西方国家陪审团制也有减弱的趋势，但是重大案件仍然适用陪审团制度的。西方国家陪审制中法官的某些权力让渡给了陪审员行使比如说对于事实的认定，而大陆法官还是一种全能型的法官。就一个案件审理来说，从立案庭立案后即将案件已送审判法官手上，直至判决书出来，整个阶段都是其负责，拥有除立案和执行权力之外的所有审判权。目前司法状况下很多人认同行政权比司法权处于强势地位，这只是第一个层次认识，如果从司法权微观运行看，司法权不会比行政权弱，也正是因为司法权体现在个案上决定性，其他方面才借助司法手段干预个案，所以从宏观上说，司法权力处于不够独立的地位，从微观上说，司法权在个案中具有相当大的权力，这是第二个层次认识。

　　在人民陪审员制度尚不能真正发挥出作用和暂时也无法借鉴西方国家陪审制的情况下，有必要改变对事实的认定和法律的适用都是由同一审判员完成这种审判模式，适当分散一个审判员对一个案件全部控制权，让不同审判人员负责审理的不同职责和阶段，形成一定程度审判权制衡，以规则形式减少司法专断。

　　庭审模式可以用分庭处理和分庭审理这两个概念去描述，分庭处理是以审理和非审理为标准划分的，例如对一个案件分为立案庭、审判庭和执行庭处理就是分庭处理；分庭审理是仅就审判阶段所指向的审理对象来划分，也可以划分为两种法庭审理类型，一种是横向划分，如分为知识产权庭、劳动争议庭、建设工程庭、民事庭和刑事庭等（民一、民二、民三庭等等），一种是纵向划分，本文所要论述的就是这种纵向划分的分庭审理，是对案件的审理设置两个程序，将一个案件的同一审级分为两个不同阶段审理，第一阶段是法律事实审，第二阶段是法律适用审。

　　这种分段审理模式国外也是存在的，比如预审法官和庭审法官相分离制度，“为了强化法院对审前程序的管理，法国民事诉讼法规定审前程序的法官专职化。这种审前准备法官与庭审法官相互分离的程序设计，有利于防止因法官先入为主导致不公正裁判现象的发生。”

　　1、“一个审判通常牵涉多个问题，比如被告是否要承担责任，以及如果承担责任的话，赔偿的程度。这些问题能够合并在一次单一审判中，或者分开来单独进行审判。例如，在美国大多数的侵权诉讼中，责任与赔偿都是在同一次审判中决定的，但有时候就责任和赔偿分开进行审判。此外，欧洲的审判经常分成小段，在一系列的审判中决定各个分开的问题”，在事实审这阶段，组成一个由合议庭成员构成的事实庭，由这个事实庭对法律事实进行审理查明，法律事实是怎么样的由事实庭做出认定。在事实庭审理完毕，案件随即转入另外一个合议庭审理，这个合议庭叫做法律庭，法律庭负责法律的适用审理，没有权力改变事实庭做出的认定，只具有依据事实庭认定的基础上在案件中适用法律的权力。

　　通过以上分析，可以看到分庭处理模式已经比较成熟在现实的司法实务中也是这么做的，但是分庭审理的理论仅仅还是初步阶段，也存在一些不是严格意义上定义的分庭审理，如庭前法官组织当事人双方进行证据交换，将对证据的一部分审理转移到开庭之前了，已经具有一定分庭审理的理念和思路。集事实认定和法律适用于一身，并从庭审笔录到判决书之间也是由司法人员自由发挥没有一定约束，从案件档案中几乎无法追寻法官从庭审笔录到判决的法律推理记录，起码让人不够信服，司法人员在个案中的微观司法权力太大了，事实庭和法律庭划分目的是要对司法人员权力进行分权和制衡，减少司法人员司法专断，从程序上减少对因司法人员不公造成的扰乱法庭秩序行为，营造一个公平的法庭审理秩序。

　　1. 单独设置程序法庭处理审理中发生程序纠纷（1） 司法人员运动员和裁判员职权的分开上文论述过，在处理扰乱法庭秩序行为中，法官存在运动员和裁判员两种身份混同问题，而问题根源是运动员代表一种利益，裁判员也代表的一种利益，当同一身份同时代表两种利益的时候，就会损害其他运动员的利益。这种混同会导致法官在处理自身主持法庭审理中的扰乱法庭秩序行为时违反公平公正原则，运动员兼有裁判员权力很难消除第三方对其是否公正的怀疑。“保障法官中立的第二个方面的制度是角色分离，即要求在诉讼角色与审判程序的设置上，要求法官客观中立，防止审判官代行控辩职能而形成‘角色冲突’。”“在诉讼过程中，法官应回归其诉讼角色的应然状态，客观中立、平等对待辩方。”

　　（2） 涉及扰乱法庭秩序纠纷应单独设置程序法庭运进行审理在处理扰乱法庭秩序纠纷时，法官这种运动员和裁判员兼有的角色应该怎样分离才能更加符合法律原则呢？法庭职责细化划分也是不断发展变化的，立案庭、审判庭和执行庭等的划分现在看来是一种理所当然划分，当然这也不会是最终的划分，随着法治水平提高和法庭审理精细化，还会有更加符合法庭审理内部规律的划分出现，例如出现了由专门法官负责送达程序，尽管这种专门的送达还不称之为送达庭，但提高了司法效率，大家觉得很合理，符合法庭审理的细化分工，然而这还远远不够。为解决扰乱法庭秩序问题，在诉讼程序上应该设置一个单独的程序法庭，这个程序法庭独立于其他的法庭审理，不但处理由法庭审理过程中的程序纠纷，还可以处理其他程序性问题。程序法庭的角色是定位于解决运动员和裁判员权力混同问题，有助于减少扰乱法庭秩序现象。所有因扰乱法庭秩序的处罚裁决、回避申请裁决等程序事项都可以由程序法庭作出裁决。

　　（五） 公民法律思维理性化长期培养

　　国人斗争思维根深蒂固，似乎不斗个你死我活不罢休，从这个角度看，国人思维在个人利益方面存在过度竞争状态的，缺乏包容兼听、容许反对和异议，是一种简单非黑即白的思维，这种思维离法律理性相去甚远。法律理性思维很简单，用一个比如来说，在一个案件中法庭秩序就好像一栋建筑大楼内部设置和规划，立案就是在大楼地面，出判决的时候就是在大楼的顶层，所有案件的参与人员从底层楼梯口进去后，如果都按照大楼内部已经设置、规划好的空间和通道走，就会很快走到大楼的顶层，但是如果走进大楼的人不愿意按按照已有通道走，那么他就会碰壁受伤，不要说到达顶层，就是一层也走不下去。进入大楼要按照通道走，当然为了通过可以利用通道内的任何空间，所以规则之内的任何行为都是可接受，打破规则的任何行为都不可接受，这就是一种理性、包容、容许异议的思维，这种按照通道行走的思维就是一种理性法律思维。

　　法治社会对公民有这种要求，这种思维可能对减少扰乱法庭秩序行为不会起到立竿见影的作用，长期来说对诉讼参与人员会起到潜移默化般的作用。

　　（六） 借鉴西方法治国家法庭审理秩序的立法经验

　　“功能比较的代表人物茨威格特和科兹甚至于提出了比较法的一条基本规律‘各种不同的法律秩序，尽管在其历史发展、体系和理论的构成及其实际适用的方式上完全不相同，但是对同样的生活问题——往往直到细节上，采取同样的或者十分类似的解决办法。’”

　　在法庭规则的细化和立法水平上，西方法治水平较高的国家在这方面是具有成功经验的，因为维持法庭审理秩序、防止藐视法庭这个过程在欧美国家早在上百年、甚至几百年前就已经走过了。回头看西方国家走过法治过程中有关法庭秩序范畴部分，也曾经为出现过藐视法庭行为、法庭失范、科学技术对法庭的影响、媒体的言论自由与司法独立争论等法庭秩序问题的困扰，但西方社会纠错功能、纠错能力的非常强大，在这个过程中很好地通过立法机制预防了扰乱法庭秩序行为的大量发生。

　　从法理上和司法实务分析，由于司法现状和社会发展要求，法庭秩序维护和运行需要，法庭秩序制度需要一定程度的重新构建，借鉴西方国家在法庭秩序的成熟经验基于以下原因：

　　其一，如果从法庭秩序立法发展阶段来看，国内立法还是处于相当于西方社会有关法庭秩序、司法权威立法的早期阶段。

　　从上文对现有法律法规归纳评析也可以看出，国内对法庭规则特征是重实体、轻程序；重义务轻权利；稳定过头变化不足等等。针对法庭秩序这些现状，有观点提出应该进一步增加司法人员权力，进一步树立司法权威，这些观点也许没有看到我国是一个相对落后的法律体系这一大前提，威权主义参透到社会生活中每个细胞，司法系统同样也不例外，所以片面以为扰乱法庭秩序现象根源是司法权力处于弱势造成，还要继续加强才能减少扰乱法庭秩序行为。对此我们有必要正本清源，借鉴法治水平比较高国家的法庭规则立法技术和理念。

　　其二，国外有关“藐视法庭”行为司法实践已经转到“权利保障”为导向，并且在维护了法庭审理秩序体现出较强的有效性，鲜见扰乱法庭秩序行为发生。

　　这种以权利保障为导向的法庭秩序为什么能够有效防止扰乱法庭秩序行为发生，从秩序的结构维持上进行分析，“强制与合作是秩序结构维持的基本方式，也是秩序产生的基本路径。”

　　所以秩序可以分为强制型秩序和合作型秩序两个秩序结构2，前者是依靠强力维持或者是从外部施加予以维持，后者依据参与者一定的权利和义务等规则去维持，所以强制型秩序结构通常是处于不均衡状态的，较容易出现无序状态，而合作型秩序结构充分考了参与者的权利义务配置，所以合作型秩序结构较容易处于均衡的状态，并且比较稳定。哈耶克也有关于内部秩序和外部秩序的论述。

　　就法庭秩序来说，尽管相同点是背后最终都有法律强制力支持，但是在承认法律强制力前提下，我们仍可以采取强制型秩序和合作型秩序分析法来对法庭秩序进行区分。也许有人说用合作型法庭秩序将司法人员和当事人之间看成一种合作关系，体现不了法庭的司法权威，其实不然，“庞德认为秩序的标志就是在人的‘合作本能’与‘利己本能’之间建立并保持均衡的状态。”

　　法律的权威在于信仰不在于压制。如果从法庭参与人权利和义务看，诉讼参与人员必然具有各自不同的权利和义务，包括法官和当事人都是这样。如果对于法官来说权利远远多于义务，对于当事人来说义务远远多于权利，那么这种法庭秩序可以成为强制性法庭秩序；对于在权利和义务设置接近平衡的法庭秩序就可称之为合作性法庭秩序。国外以权利保障为导向的法庭秩序是一种合作性法庭秩序，处于均衡状态，所以较少扰乱法庭秩序行为发生。

　　如果还在守住以前的思维定势，在构建法庭秩序机制中倒退或者停步不前，还要继续加强司法权威、增加太多不平衡的义务性规范，忽视庭审中诉讼参与人的权利保障，扰乱法庭秩序作为一个司法现象可能还会不断出现。正所谓通过秩序运送正义，如果法庭秩序经常处于失范状态，何来通过程序实现正义。