我国行政指导程序整体建构与制度设计

　　第四章 我国行政指导程序整体建构与制度设计

　　4.1行政指导立法体系建设

　　通过规范化的立法程序,能够使行政指导的程序更为科学,有利于提升具体实施的法治化水平,无论在行碌法学理论还是行政指导实践者中间基本已成为共识。但釆用何种模式建立健全我国的行政指导程序体系,还没有完全统一的认识。

　　随着2003年《行政程序法》被列入全国人大第二类立法计划,随后几位专家学者主持起草的《行政程序法(试拟稿)》公布,从应松年、姜明安以及马怀德三位教授分别主持起草的《行政程法》试拟稿或草案建议稿的结构体系来看,无一例外的都对行政指导做出了特别界定。由此可见,在立法层面,这种思路基本上己形成共识。也有学者认为,在《行政程序法》中设置专门的行政指导行为约束条款,在时机成熟时应制定专门的《行政指导法》。1同时,有学者主张,建立完善的行政指导法律体系,不仅要在《行政程序法》中对行政指导作出专门的规定,还应按照社会主义市场经济和民主政治的基本要求,制定和完善相关的配套法律规范,如尽快建立健全《行政决策法》和《行政规划法》,尽快建立健全《信息公开法》和《行政奖励法》、《监督法》等,为顺利实施行政指导的规范化操作提供必要的立法保障。

　　通过《行政程序法》设专章规定行政指导的模式,无疑是可行的。但像部分学者主张的“时机成熟时制定专门的《行政指导法》”实无必要。实际上,综观制定《行政程序法》对行政指导进行规范的日本、韩国以及我国台湾地区,经过多年的实践,它们并没再制定出一部《行政指导法》来,说明这并非现实所必要。

　　我们强调行政指导因其灵活性而具有传统行政行为无法替代的优势,那么对行政指导程序的立法约束就不应该过于“细腻”从而抹杀了这种优势,而更适合采用相对抽象的原则性规范。其实!,对行政指导程序的正当性保障并不在于法律规范的程度。例如在美国,对于行政指导的司法审查仅在《联邦行政程序法》有所体现,但并不能因此认为美国的行政指导程序保障就不如条文规定更多的日本、韩国。因此,在《行政程序法》之外再无专门制定《行政指导法》的必要。在充分考虑我国行政体制的现实,本文认为,可以在《行政程序法》下,由相应行政指导机关依行政职权(或实施行政指导事项)分类制定更针对性的程序界定,例如尽快制定《工商行政指导程序规定》、《税务行政指导程序规定》、《城市综合管理行政指导程序规定》、《公共卫生行政指导程序规定》、《安全监督行政指导程序规定》等。一方面,这种“自我立法”的模式在我国并无体制上障碍,而且,可以根据行政管理实践灵活把握行政指导项项,从而对相应领域的行政指导程序作更细致的规范和指引。另一方面,如果因行政指导行为发生行政诉讼,则可以由法院依行政程序法对相应的行政指导法律文件一并进行司法审查,促进行政机关遵循行政程序法原则和精神下,更好的实施行政指导。

　　4.2我国行政指导程序的制度设计

　　在实施行政指中,既要注重其灵活性和时效性,又要兼顾其法治意义,没有规范化的执行操作约束,往往难以实现良好的指导效果,但是约束太多又会适得其反,造成一定的负面影响。积极借鉴国际上关于指导程序的具体实践,能够对国内行政指导流程设计起到积极作用。

　　行政指导的启动程序包括两个方面,一是行政指导的启动方式,可以由行政机关主动实施;也可依相对人申请发起。二是行政指导的适用范围,即行政机关可以对那些事项启动行政指导措施。在应松年教授主持的《行政程序法(试拟稿)》中规定了下列情况:(一)当事人需要在科技、信息、政策、治安等方面得到帮助,能够对其事业产生帮助。(二)当事人需要政府相关部门进行矛盾调解、冲突化解、斡旋的情况。(三)当事人可能会造成对社会环境的危害、可能损害公众利益时,相关部门要对其实行行政指导。(四)除上述情况之外的,需要政府相关部门进行激励或一致当时进行或终止某项行为的情况。实际上,在《行政程序法》中对这一问题做列举式规定值得考虑,由于实践中行政指导面对的情形复杂多变,行政机关只要不存在超越职权,并且依照行政指导流程设计,对指导后果承担全责,这样的徒劳的列举和归纳便显得没有必要。

　　4.2.2行政指导信息公开程序

　　公幵是行政法上的基本原则之一,也是行政程序法上的一项重要制度。由于行政指导具有灵活性和时效性,所以在执行过程中极容易形成不规范操作,使指导的最初目标偏离,垂涎负面效果。为了防止上述弊端的出现,不少单位实施了信息公开制度。信息公开具有强大的社会营销力,对于执行的规范性与透明度有极高要求,但是运作成本较低,而且能够使全体公众进行参与。信息公开制度的执行,能够是政府的办事流程更为透明,时刻处于公众监督下,这样就会促使政府办事人员的法治观念更为明确。法律敏感性更高,办事流程也将更为规范。信息公开能够有效防止腐败的发生,使政府权力的行使更为规范,杜绝钱权交易,维护整体社会环境的稳定性,防止喑箱操作行为的发生。有效实施信息公幵,能够有效监督政府工作人员的廉洁自律行为,杜绝为一己之私违法犯罪行为的出现。实施信息公开,能够使公众对于政府工作人员的监督更为到位,同时也能够形成内部监督机制,当事人可以客观判断自身是否服从或配合行政指导。

　　信息公开涵盖两个层面,公幵形式和公幵内容。就公开形式来说,就可以分为主动公幵形式和请求公幵形式。一般而言,如果没有特殊法律规定,在对当事人进行的行政指导中,信息都应该做到公幵。公开渠道包括:第一,通过政府媒体进行公开,例如在政府报刊或者网站上进行信息公开。第二,对于能够产生社会影响的指导信息,还可以通过各种媒体进行报道,例如利用广播、杂质等形式,以新闻报道进行公布。第三,在行政部门办事处设置公告栏进行发布,也可以利用电子信息设备对信息进行归纳整理,方便当事人进行阅览或查询。第四,深入社区进行资料宣传发放,以小册子形式下发到社区居民手中。第五,幵通相应的信息公开热线,方便市民进行拨打咨询。但是对于当事人特殊权益或涉及个人隐私、商业机密的信息,政府则要酌情予以保留,不做公示。在信息公开选择上,应当与当事人进行沟通,对公开内容进行确定。在信息公幵的请求中,首先当事人要递交申请,在进行信息审核后,对当事人予以答复。在公开形式上,无论是主动公开形式还是当事人请求公开信息,均可以采用口头和书面两种形式进行,但是,在执行口头信息公幵时,如果当事人要求政府部门出具书面文书,行政单位必须满足当事人要求。信息公幵在内容上具有如下特点:首先,作为行政指导的行使依据存在。为了保障行政指导的合法性,体现法治规范力度,所以在实施行政指导时,应当具有充足的法律依据,否则,某些行政部门既有可能在行政指导中发生不规范操作行为,甚至产生犯罪行为,利用行政指导名义违法已经不乏先例。所以应该对政府的行政指导建立更为深刻的认识,为了保证其规范性和合法性,就要建立相应的法律法规进行规范,如果没有相应的法律保证体系,在执行行政指导使,就难以对行政人员的边缘行为进行界定,所以,不但要建立相应的法律法规监督体系,还应该对其指导过程进行公示。第二,内容的详细划分。

　　行政指导在内容构建方面,一般包括如下项目:实施目的、指导对象、指导多要达成的目标、指导方式以及具体操作流程等,这些都是实施指导的核心内容,而且在实施过程中,这些内容应当最大限度的进行公开,接受社会公众的监督。行政指导的完成,必须由行政人员与当事人的相互配合才能完成,所以当事人具有知情权,如果当事人对于指导初衷、手段、形式等一无所知,必将难以形成规范的指导模式,知道效果也就无从谈起了。实现上述知情权与信息公开的前提,是政府民主性的确认,因为只有在民主的政府中,行政指导的公正性和效果才能体现。第三，实施行政指导的核心人员。在行政指导中，要做到责任落实到人，在实施过程中每一环节都应有专人负责，避免出现责任分散或者责任落实不到位现象。
　　
　　4.2.3行政指导中的民主监督流程

　　行政指导良好效果的实现,离不开行政人员以及当事人的配合与互动。行政指导的过程,离不幵当事人的参与,在行政指导过程中,只有当事人的意愿得以表达,才能使行政指导的效果更为明显,因为当事人才是指导效果的最后执行者。

　　并且执行后果能够对当事人产生直接影响。1所以,在行政指导中民主性的体现就成为执行实施的关键。在行政指导中,当事人双方的参与,能够很好的体现行政决策的执行情况,并能够对规范化流程的确立起到一定的帮助作用,并且,由于这一过程中的缓冲力度,可以有效消除当事人的抵触心理,使行政指导的效果更为理想。当事人参与指导决策的方式很多,笔者认为最有效、最直接的方式就是听证形式,不是专家认为,听证流程的建立,能够有效保障行政指导的合理性,使其更具科学化发展动力。

　　听证程序起源于英国,是公正法则的体现,该法则涵盖两个层面的程序法则:

　　首先,任何个人或集体在行驶自身权益时,在可能对他人造成负面影响时,应当征求对方意见,公民个人或者团体均有为维护自身合法权益进行辩护的权益。第二,公民个人或者团队不具备自行断案的权利。这项规定的初衷为:一些职能部门在形式权利时,如果涉及到危害当事人的切身权益,就应当及时听取对方意见。

　　而行政听证就是作为直接的双方沟通形式。它不但体现了现代制度的合理性,还充分体现了现象法律的民主性。政府职能部门与公众通过听证会,可以进行直接交流,各方的代表能够就其中的矛盾和冲突点进行协商,交换意见,从而保证新决策的制定和出台更加客观、规范。听证制度的实施,体现了政府民主执法进程的完善和发展。

　　听证程序形式上被分为简易化和一般化程序两种,在行政指导中引入听证程序,应当以简易程序为主要方式。因为行政指导具有一定的灵活性,对于时效性要求较高,所以在一般情况下,简易程序更有利于指导的便利执行。在一般程序范围外,行政指导应纳入两种制度:首先,需要专家论证,在决策之前,应当拟定初稿,并就初稿进行专家论证。在初稿基础上,对当事人的社会关系、利益关系以及双方意见提出可行性指导。所以,在行政指导的起步阶段,应当建立起相应的专家论证体系。在进行行政指导前期,专家论证能够就某一特定行业进行指导,做出决策,及时听取该领域专家的意见和让议,并形成科学的听证制度,可以是各项措施的执行更为科学规范。在具体操作中,应该把专家论证和公众信息资讯进行分隔处理,由于专家的专业性观点较强,对于该领域的特征较为熟悉,能够在较短时间内出台更为可行的指导意见。另外,从社会经验可以看出,公众对于专家的期望值及信任度要远远高于官员,在由专家进行论证的意见进行颁布,可以使公众对于行政指导的认识更为深入,减少基层群众不必要的疑虑,使政策的出台时效性更强。第二,决策出台后的咨询工作制度。决策咨询能够集中多数公众意见,体现出公众对于行政指导的参与积极性,促进政府与民众之间的和谐,减少双方冲突几率,从而使行政指导尽快进入实施阶段。为了保障该制度的实施效果,相关部门可以在政策出台后建立听证咨询处,有政府职能部门中理论基础较强的人员和专家组成,对于当事人提出各种咨询进行回复。对于当事人提出的问题以及建议叫进行整合分析,对于有建设性的意见要积极釆纳。即使当事人提出的建议未被采纳,也应该对其说明理由。咨询组可以与当事人进行交流,对共同关心的问他进行探讨。该组织具有一定的设立时间,当事人可以在有效时间内与组织人员进行沟通陈述。在有效时间内,该组织会对收集到的意见和建议进行整理归纳,对决策进行科学修正,并最终予以颁布实施。

　　4.2.4保障措施实施范围

　　行政指导的实施需要一定的保障措施,主要指行政单位为了保障行政指导的有效性,在法定范围内、以职权或职能手段实施的具体措施。此类措施一般具有利益上的引导性,在精神层面容易形成共鸣,抑或在某些环境下具有强制性,或者上述特点具有具备。1行政指导实践中,为确保行政指导的实效性,行政机关往往会采取一些保障保障措施,以促进行政指导的效果和目的实现。但这类措施在很大程度上具有合法风险特点,在实施过程中会遭受公众质疑,对某些当事人的权益再成损害,这些问题,使行政指导的具体运作具有了明显了两面性。为了避免在行政指导中硬性强制情况的发生,应当设置对行政机关采取行政指导保障措施的限制性程序规范。至少包括:(一)禁止在当事人为维护自身权益提出受益请求时被无限期拖延或不予答复。(二)严禁对拒绝接受行政指导的当事人采取强制措施以及极端行为。

　　4.2.5行政指导制约及监督流程

　　行政指导具有灵活性和时效性,在一定程度上体现出行政行为的自由指数,并具备一定的自主裁决权。这种权利的形式,主耍目的是增强政府的行政效率,使公共利益得以最大化体现。但是,这种权利的最终行使单位不是执法机关,而是政府的工作官员。从这一层面来看,行政指导的力度以及效果,与行政官员的态度与执行方式之间具有直接联系。公众对于能够为人民谋取福利的官员尤为重视,但是某些官员对于个人利益的过分看中,使其为公为民的积极性得到弱化。

　　这些官员实现自身利益的最大化,往往会对社会公众利益造成损害,所以这些人员不能代表公众利益,对其权利的形式也应该受到限制。1政府官员的中介作用,可能会造成工作中异化现象的发生。哲学家孟德斯鸠指出:具有行使权利的阶层,其权利应当受到一定的限制。所以,他着力主张政府的立法、行政、司法等环节要独立进行,形成一个相互制约的平衡点,否则国家治理将会出现问题。2但同时也应当看到,行政指导能够在某些范围内对法律漏洞进行弥补,提升政府机关应对危机的协调能力。但是要注意行政与立法之间的关系,不能将两者混淆,因为立法权是国家政府的最高权力,是一切行政法规制定实施的依据。在行政指导中,某些官员可能会利用职务之便,对立法权进行渗透侵害,从而使自身权利更为集中。通过实践可以看到,不少机关人员为了实现自身利益以及行政目标,对当事人的权益随意削减,将公众福利转接与某些特殊群体或个人,以此换来这些团体或个人对于行政指导的正面支持。有些政府工作人员利用强制权力,对当事人附加额外义务,从而谋自身利益,这些都是较为常见的现象,同时也是幵展行政指导的负面效应所在。另外,在行政指导中滋生的腐败现象也不容忽视。对然行政指导不具备强制执行特点,要求建立在当事人自愿基础上,但是,由于政府部门具有强大的权利空间,并且多数行政指导是以利益为出发点的,所以,当事人在利益驱使下,会利用一些不IE当、非常规手段对政府官员进行拉拢或者贿赂,在双方一拍即合的情况下,对导致一些权力持有者在政策以及法规执行环节作出让步,尤其是在行政指导不具备明显法律授权的前提下,其人为风险将进一步加大。

　　行政指导的有效监督,可以通过两个途径实现,首先,内部监管制约制度。

　　政府应当设立专业监督环节,对行政指导的执行情况进行监督。监督流程的实施,有赖于政府建立和出台更为可行的监管体制。这种方式能够以点带面的层层落实责任,做到专人专责。各监理部门通过不同形式的调查、建议、分析、处置,能够对机关内部的的违规操作以及违法行为进行查处。通过监督调查,对于具有行政权限的部门做出警告及处分处理,严重时要采取撤职或幵除措施。其次是非专业监督环节的构建。这一环节涵盖了上下级之间的监管模式。在行政部门,一般采取处置管理措施,上级部门能够采取多种形式对下屈部门进行监督指导。在迸行行政指导中,可以利用行政备案方式进行管理,一方面这种制度对不影响蕋层监督的进行,另外,还能使上级部门对具体工作情况做到及时掌握,对于工作中出现的问题能够及时做出处理。第二,外部监理机制。首先表现在对于立法部门的监督上。国家的最终权利来源于公众,只有接受公众的监督,才能有利于各项政府工作的开展。行政指导能够很好配合各级政府展开工作,促进性明显。立法监督在行政指导过程中具有积极的促进意义,除了对其立法流程进行明确外,还可以采用以下方式进行完善:对于涉及当事人自身重大利益、对社会公众环境产生严重后果的行政指导,要事先提交申请报告,政府相关部门在对其内容进行审核后,做出相应决定。在面对重大申请问题时,要建立专门的调查管理组织,对具体指导行为进行监督调查,并将调查结构予以公示,根据此结果执行决议,对行使细节进行全面了解。第二,司法监督环节。在行政指导执行完毕后,人民法院将对执行结果进行核实审查,具有被动监督特点,是事后监督的常用手段。司法监督具有公开性、同时也具有强制性和补救性,是最高权力的监督机制。行政指导具备一定的权利特质,所以在执行过程中会带有一定的辐射性和扩张性,如果没有强行性监督限制,将会导致行政指导变质。
　　
　　上述特点决定了在执行行政指导时,应该以法治权利进行对其进行监督、制约和规范,这样才能保障权利使用的合法性。司法监督主要针对行政指导中的不规范行为甚至违法行为展幵,主要作用是引导约束行政指导在法律框架内进行,以此保障当事人的切身权益不受侵害,保障行政部门指导做操的合法性和规范性。由此可见,在司法监督中,个政府职能部门出现的越权行为、违法行为、渎职行为以及侵害当事人权益行为,都在司法监督之列,而这也是行政指导的最高阶段。最后是社会舆论监督环节的构建,在国际社会,舆论监督与立法、执法、行政具有同等重要的法律地位,在社会管理中被广泛采用。舆论监督的信息量非常巨大,覆盖层面较广,传播速度较快,能够短时间内在社会形成更强大的舆论冲击力,在社会监督体系中占有非常重要的位置。在行政指导的实施中,要强化舆论监督的执行力度,这是促使政府工作人员廉洁勤政的最佳方式。有效的舆论监督,能够使行政指导更规范,更合理。舆论监督的效力与其他方面的监督力量相结合,能够形成巨大的连锁效应。

　　所以,科学利用舆论监督,能够实现更为明显的行政指导效果。由于行政指导的灵活性,使其在法律层面受到的约束远远不够,与繁琐的权力监督相比,舆论监督的时效性和灵活性更明显,而且属于低成本运用,同时能够收到更为明显的监督效果。