行政指导程序的比较与移植

　　第三章 行政指导程序的比较与移植

　　基于各个国家行政法理论及体系的差异,各国对行政指导的法律调整和保障也各具特色。从制定法的规范角度考察,基本可以分为两种模式,一是以日本、韩国以及我国台湾地区为代表的成文法模式,二是以澳大利亚、美国、法国为代表的注重审判实践的规制和保障的判例法模式。

　　3.1行政指导程序的“制定法模式”

　　行政指导的运用在日本具有典型的意义,而日本得行政指导理论研究也较为成熟,以至于在立法方面,对韩国以及我国台湾地区的产生了重要影响,也因此,它们的行政指导的操作流程与管理内容相似度很高,逐步发展为行政指导程序“成文法”模式的典型代表。

　　3.1.1日本行政指导流程特点

　　1993年,日本颁布《行政程序法》,其中第五章第二十六条至第二十九条对行政指导进行了专业界定I,主要涵盖以下内容:

　　首先,对行政指导的实施原则进行了明确,提出行政指导要在权利限制范围内执行,不得超越地方职权范围,当事人应当在自愿的前提下接受指导,而行政指导预期目标的实现,也必须基于当事人自愿而实现;禁止以不服从为理由的不利待遇:如果当时人不接收行政指导,实施方不得以任何借口强制其接受,不得作出对当事人强制性、不利行为。

　　第二,区分不同类别的行政指导分别加以规定。相关指导操作流程:申请方一旦要求更改指导内容或撤回请求时,如果申请方拒绝接受指导,执行方应尊重其意愿,不得强行继续进行,不得以此为理由对当事人进行妨害行为。D与准许权与处置权相关的指导行为,在第35条中指出:具有处置和批复权限的各级职能部门,在当事人不配合进行行政指导的前提下,不得对其行使强制决策权或处置权,行政机关不得以强制性手段胁迫当事人接受指导,不能以逼迫手段强制当事人接受相关行为。(I面向大多数公众开展的行政指导,在第37条中做出规定,为实现一定的行政目的,对多个相关人员进行指导时,该机关应预先针对具体情况做出内容公示,在行政流程上没有做出特殊规定的基础上,应当对内容进行公布,该条规定也被称为“公布主义原则”,适用于在以纲要、行业性、公众等针对不特定多数多行政指导中,主要出于公平、公正考虑,要求公开知道内容,使行政指导透明度更高。

　　第三,进行行政指导的具体方式,在第34条中规定:〇说明。在实施行政指导前,应当对当事人进行必要的信息披露,对于指导内容、目标以及相关人员进行公布。3)文书传达。在口头实施的行政指导中,如果当事人对于指导内容有书面文本要求,在行政执行中未做出特别限定的,应当以文书形式进行传达。出于对行政指导多样发杂性的考虑,规定中没有一律采用文书主义,而是以相对人的要求为要件。规定了文书交付的义务,以试图保证明确性原则的实现。

　　3.1.2韩国行政指导程序

　　韩国的行政立法很大程度上受到FI本影响,在行政指导上方面进行了相关立法。在韩国颁布实施的《行政程序法》中,对于行政指导的概念、执行、目标、意义等作出的了明确阐述,从其执行内容来看,其行政指导程序规范与日本的规定相近。该《行政程序法》共由7章54条组成,其中第二条中规定了行政指导的定义,在第六章对行政指导程序作了专门规定,主要内容如下:

　　第一,行政指导的定义。行政部门在既定的行政目的面前,在其法定限制权益范围内进行的一系列活动,实现对当事人的引导、劝诫、激励等作用。

　　第二,关于行政指导实施原则。?首先应该强调其必要性,在进行行政指导中,应当最低限度的利用人力资源以及法律资源。D自愿性原则,行政指导的实施过程应始终保持当事人资源接受,不得进行强制性行为。([严禁采取对当事人的强制性措施,如果当事人不接收指导,职能部门应当充分尊重其意愿,不得采取强制性措施。

　　第三,行政指导的方式(第四十九条)。〇说明。在实施行政指导前,应当对当事人进行必要的信息披露,对于指导内容、目标以及相关人员进行公布。D文书传达。在口头实施的行政指导中,如果当事人对于指导内容有书面文本要求,在行政执行中未做出特别限定的,应当以文书形式进行传达。

　　第四,当事人意见陈述。该法规第50条指出,当事人在接受行政指导时,可以就知道内容以及行使方式想相关部门提出意见和建议。

　　第五,面向大多数公众开展的行政指导,应做到内容公开。在第52条中做出规定,对多个相关人员进行指导时,该机关应预先针对具体情况做出内容公示,在行政流程上没有做出特殊规定的基础上,应当对内容进行公布。23.1.3台湾区域行政指导流程台湾地区对于行政指导的立法始于1999年,在当年出台的《行政程序法》中,在第七章第164条-166条中做出了明确界定,对行政指导的操作流程阐述如下:

　　第一,行政指导概念与执行范围界定。该法规第165条指出:本法所定义的行政指导,是在政府职能部门授权范围内,为达到既定行政目标,对当事人采取的劝告、激励、警告、建议、帮助等措施,该措施不具备法治强制性,在当事人自愿前提下进行或终止某项行为。

　　第二,进行行政指导的必要原则。该法规第167条指出,行政指导权利不得滥用,应当以相关法规为实施前提,进行规范操作。在当事人不配合或者拒绝行政指导时,行政部门应当终止其指导行为,不得对当时采取不利措施。

　　第三,关于行政指导公示及文书交付。该法规第168条规定,行政部门对当事人进行行政指导过程中,应当对指导内容、操作方法、执行目的进行公示,可以利用文本或口头形式进行。如果当事人提出文书交付请求,在无特殊行政要求时,应当予以满足。

　　3.2行政指导程序的“判例法模式”

　　3.2.1澳大利亚行政指导流程

　　在澳大利亚,行政法的建立是以普通法为前提的,但是在上世纪七零年代后,由于受到国际立法影响,对于本国的行政立法实施了大规模改革,使立法程序出现了极大变化,并促使该国前面进入新法治时代。1977年,政府通过并出台《司法审议法案》,对于行政指导当事人的提出、保留、撤回等方面的申请作出了法律界定,并将行政指导与行政事务列入同等规划范围。该国提出的行政指导流程涵盖如下方面内容,即:行政指导前期准备、证据整理提交、咨询访问、实地调查、文书传达、当事人收讫。

　　3.2.2美国的行政指导流程

　　美国作为法治较为健全的国家,对行政的司法审查中起着极其重要作用。其行政法大多使用一般的法律原则,如正当法律程序原则等。美国行政法对于行政流程的规定非常严格,联邦行政执行与州立行政法规双项执行,法官在行使裁决权的过程中并不完全受制于议会立法。1尽管如此,美国在对行政指导行为的程序约束方面,除了司法判例之外,也有相关的制定法存在。如1946年出台的《联邦行政程序法》,被编入《美国法典》的第五章和第七章,在第704条中规定了对“没有其他适当的法院救济的机关最终的行为”应受司法屯查,“不能直接受审查的初步的、程序性的或中间阶段的机关行为或裁定,在复审机关最终确定的机关行为时”,也应接受审查。2该条中,所谓“没有其他适当的法院救济的机关最终行为”涵盖广泛,比如产生了损害结果的行政指导行为自然包含在内。至于“不能直接受审查的初步的、程序性的或中间阶段的机关行为或裁定”自然也包括行政指导行为在内,按照该规定,在对行政机关最终行为审查时可一并予以审查。作为典型的判例法国家,美国仍然通过议会立法就包括行政机关“初步的、程序性的或中间阶段的机关行为或裁定”等多种行为方式的规定,以对行政指导行为作成文法上的约束,也可见行政指导程序在美国行政法中的重要性和发展趋势。

　　3.2.3法国的行政指导程序

　　法国虽然属典型的大陆法系国家,但其行政法得理论和制度都颇有特色,法国行政法注重判例,实行判例制度,可以说是一种判例法。尽管如此,法国自20世纪70年代以来在制定法中就行政指导作出了一些具体规定,包括教育行政管理方面实施信息指导、学业指导、就业指导、沟通协商等行政指导的规定以外,对经济、社会、文化管理方面的行政指导也有一些规定。3法国行政法的“判例法”

　　特征,使得其更加注重通过屯判实践(判例)及其他渠道来对行政指导进行规范,使其执行更有保障,而现行法律中对于行政指导流程的规定则显得零散缺乏。
　　
　　3.3行政指导程序的比较、借鉴与本土化考量

　　通过上述国家对行政指导程序的规制来看,円、韩等国的“制定法模式”更适宜我国的法律体系,符合我国行政指导的立法要求和实践需要。比较日本、韩国以及台湾地区的行政指导程序,有一些规定是它们普遍釆行的,主要包括如下四项:(一)告知。行政机关(指导方)向当事人(被指导方)采取支会行为,对告知内容及流程进行说明。(二)文本送达。行政机关将书面文本送达当事人。(三)信息公开。行政机关对指导内容进行公开,想社会公众进行披露。(四)参与流程。行政机关要确保当事人具有陈述和发表意见的机会,能够进行正当咨询,指导过程中的调查环节是必不可少的。上述四项流程,在国内行政立法中具有积极的借鉴价值。

　　事实上,国内行政执法条款以及法律文件中(尽管位次较低,多为政府规章、部委文件等)已经基本涵盖上述四项程序内容,而且更加详尽和丰富。然而,在我国缺少法律层面上行政指导程序立法的情况下,部分地方政府、部委的规章、文件对行政指导的规定不管如何完美,也只不过是走到了行政指导程序的“自我规范”的一步,距真正的行政指导法治化尚有很长的路要走。我们对别国的行政指导程序的借鉴和制度移植,并不是照搬它们的“行政程序法”便高枕无忧了。

　　以日本为例,日本的《行政程序法》从1993年颁布实施起已历时二十年,但行政指导的实践与程序规制并没有一直停留在那几条简短的程序规定之中。虽然曰本行政法理论与立法均以成文法为基础,但司法审判实践在行政指导的发展和保障中发挥了更重要的作用。因此,我国在行政指导程序的立法及制度移植中,必须考虑到整个法律体系以及司法体制的本土化特征。