行政指导与行政指导程序概述

　　第一章 行政指导与行政指导程序概述

　　1.1行政指导概述

　　行政指导(Administrative Guidance)是当代行政法规中特质明显的薪新管理形式,作为形成管理模式的一种,在各经济国家被广泛采用,使传统行政管理的模式更为完善,在国家治理与行政治理过程中起着辅导、促进、协调、疏通、预防和抑制等积极作用,也因此成为当代行政科学尤其是行政法学研究的一个重要范畴。近年来,随着社会环境与经济环境的双重转轨,行政指导已经于政治、经济领域及社会管理实践中已广泛存在和利用。时至今円,国内尚未对行政管理的进行立法,相关立法较为分散和混乱,在实际运用中,行政指导行为更是面临着迫切的法治化危机。因此,未来的行政指导在面临法治化的路径选择上,科学的理论界定奠定了其在整个行政法体系中的属性和定位,行政指导的基本理论也构成了行政程序立法中就实践中的行政指导行为进行法程序化规制的基础。对行政指导中出现的问题进行发掘,能够促使实践中的理论指导具备坚实基础,另一方面,也是从法治原则、程序规制到司法救济等各个环节推动行政指导法治化发展的要求。

　　1.1.1行政指导的涵义

　　在实践中,行政指导作为行政主体为实现一定目的所采取一种非强制性行为,与通常意义上的行政行为不同,其形式灵活多样,包括了说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导等方式。1993年,円本出台了全球首部行政指导规范——《行政程序法》,并作出了概念阐述:所谓行政指导,主要指行政管理部门在其职权范围内,以特定行政目标的实现而釆取的处分外行为,主要针对不作为着提出建议、警告等行政行为。当前,我国尚没有一部《行政程序法》以及专门的“行政指导法”,理论界对行政指导的认识和看法也存在较大分歧,因此,并没有关于行政指导较为一致和权威的定义。其中比较有代表性的如:(一)学者杨海瑕、黄学献提出了行政指导定义:行政部门根据法律规定,在其职权允许范围内,以非处分手段提出的建议、劝导、鼓励等行为,使被指导者能够接受建议并执行的新型管理行为。 (二)应松年教授在其主持的《行政程序法》中提出,行政指导是在当事人实施一定行为后,上级管理人员对其提出的意见、指导和劝导。这种指导不具备法律强制性,不形成直接法律制裁。(三)马怀德教授的《行政程序法(试拟稿)》对行政指导阐述为:政府行政部门在合法职权领域内,为特定的行政目标而釆取的引导性的法规或条例,或根据相关发法律条款,进行示范引导,利用劝导、激励、引导等形式为行为诱导,使法人或个人进行或者终止某种作为的非强制性行政行为。“ 1 (四)姜明安教授主持的《行政程序法》

　　中,也对行政指导做出了概念界定:政府行政单位在法定职权范畴内,对被管理者提出的引导和劝诫行为,使对方自愿终止或进行某行为,该引导方式不具备强制性。2综上所述可以看到,行政指导的概念界定,我国学者在对行政指导的涵义上业已形成一定的共识,包括与既有行政主体对象一致,具有特定性。D进行行政指导的宗旨是实现一定的行政目的;《行政指导手段灵活多样,并不具有国家强制力;④行政指导必须依职权范围实施。以上几点已充分上反映了行政指导的基本特征,构成了行政指导的核心要素。

　　尽管如此,理论上关于行政指导的法律属性问题一直以来并未达成共识。归纳起来大致可分为三种立场,第一种观点主张行政指导作为行政行为的一种,例如学者杨海瑕提出:行政指导是一种新型行政行为,无论是否为”依法实施“,无论相对人的”意志自由“是否充分,行政指导起因于行政主体的单方意思表示,成立于相对人的接受,与传统的行政行为以及行政合同等其他新型的行政行为不同,但不能否认其作为行政行为的性质。3在上述引用的马怀德、姜明安两位教授的定义中均明确肯定了行政指导的法律立场。第二种观点认为,行政指导属于实际行为范畴,例如应松年提出了行政状态论点,以被指导人的主动性为终止或进行某种行为,属于非强制范畴,归属于实际行为范围。本法学家盐野宏先生也主张行政指导是”事实行为的表示行为“ 5。第三种立场既反对事实行为的论断,也不主张将行政指导定性为行政行为。如章志远教授认为,将行政指导视为事实行为在行政法上并不科学。同时,在现有的行政法理论体系下,政府行政具有强制执行特点,具有法定效力,不以外力所左右。但是这些特点在行政指导中难以体现,所以,如果将行政指导”硬性“纳入行政行为之下,只会加剧行政行为理论的混乱。他主张,以日本和德国等国家实施的行政作为为基础,利用非强制的行政手段,将行政指导纳入同等概念,强调其非强制性。通过上述观点的阐述,笔者将从行政指导程序规制的角度,倾向于第三种立场,即将行政指导作为摆脱归咎于行政行为或事实行为二选一的境地,而是基于在行政程序法的体系中确立在实际工作中行政指导的重耍性,以此来满足实现行政指导的成效需求,在特殊情况下更加科学的对其加以程序上的规范,而避免用传统的理论学说来要求行政指导,而不利于行政指导这一新型的行政管理方式走上法治轨道。
　　
　　1.1.2行政指导的方式

　　进行行政指导过程中,应当采取不同的方式,这样才能保证行政指导的顺利实施。在日益多变的管理环境下,行政指导的重要性更为凸显,要求管理者采取跟我给灵活、人性化的管理手段,行政管理具有应用范畴更为广泛的特色。相对于传统行政管理而言,行政指导的执行灵活性更为明显,在执行过程中方式多样,而且执行效率显着,主要以其灵活性与手段多元化为主要特征。所以,在法律限制中,并未对行政指导做出硬性规定,避免了单调的执行程序。在管理实现中,行政指导主要利用说服、警示、劝导、商议、给予指导意见、提供人性化帮助为主要手段,达成劝导作用。由于其手段多样,具有易于实施的行为特点,对于行政指导在实践中发挥积极作用来说具有积极的促进意义,但同时也会半生其它的消极作用,这也是行政指导不可回避的缺陷。从未来发展形式来看,这种行为将会持续保持其多元化操作特点,并具有灵活的适应性,不具备固定形式。

　　从现代各国行政管理实践来看,行政指导的方式多样繁杂,且不完全定型化,按照不同的标准,有不同的形式分类,如抽象的行政指导与具体的行政指导,作为文本形式的指导以及口头进行的指导。笔者将以行政指导的功能为标准,大致将行政行为的方式划分为三大类,简要分析如下:首先,劝服规制类。大多时候表现为行政机关在做出正式行政行为之前所采取的非强制性的手段和方式,以促成相对人为一定作为或不作为,以期实现规制相对人行为的目的,如劝告、说服、告诫、、警示、建议、倡导、宣传、示范、提示、提醒等。其次,引导助成类。

　　政府行政机关利用这种方式,协助被管理者做出行政指导者所期望的行为选择,如鼓励、激励,提供辅导、咨询、开展业务指导、提供经费帮助,发布具有指导意义的规划以及政策,对于行政纲要的传达、政府信息的发布、舆情发布等。最后,协商调停类。一是行政部门出于特定目的或公益行为,与被管理者之间进行的协商行为,双方意见得以交换,并形成一定共识。或者以协调方式,促使被管理者在某种行为上进行配合,使时间运作过程中的矛盾或问题得以解决。同时也涵盖了在某特定阶段,行政人员与被管理者之间进行的信息沟通,增进彼此互信、促进互相了解、使行为趋于合理,从而有助于维护社会秩序,保持社会稳定。如协商、商讨、沟通等。二是行政部门出于主动的协调管理,或者被管理者提出行政管理请求,以调停时间发展,协调双方矛盾,对于已经发生的矛盾和争执进行化解,双方在协调指导中能够作出让步,达成共识,以促成双方关系的融洽和谐,从而也保障了社会环境的和谐发展。例如调解、干旋等。

　　1.2行政指导程序的基本理念

　　现代国家的法律程序基本上可以归为两大类:一是司法程序,包括民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼三种,司法程序的结果表现为裁决;二是行政程序,通常是指行政权力的主体制定行政规范,做出行政决定,确定行政规划,缔结、变更或解除行政合同,实施行政指导等行为的程序。1作为法律程序的一种,行政程序是规范行政权力运作的核心所在,任何违反公正程序的行政活动,都有可能构成对公民权益的侵害。对应行政活动类型,其程序可分为立法、执行、行政合同程序、行政指导程序等。

　　1.2.1行政指导流程特点

　　行政指导的具体流程,主要表现在在执行该项行为时,所采取的方法与形式、步骤的总和。作为行政程序法体系中的组成部分,行政指导程序是行政指导的操作程序、实施程序,除了具有一般的外部行政行为常见的程序特点之外,还具有自身的特征:(1)行政指导程序灵活度高,执行简便,执行方式具有较大弹性,行政效率较高,可操作性与掌控下强。(2)行政指导不具备严密的法定执行流程,一般以日常工作形成的惯例开展,在执行过程中结合法定条例以及规范性程序,所产生的约束程度具有不一致特点。(3)不具备终结管理特点,行政指导在时间进行的任何阶段均可应用。例如在法规强制执行效果欠佳的前提下,可以考虑采取行政指导方式进行善后,在实际需要情况下,可以行使法律规定的强制性权利,也可以采用行政指导行为。(4)总体而言,行政指导的人文特色明显,参与和协商性较强,这种方式能够使被管理者的意愿得以表达,有利于公众权益得到最大限度维护。

　　1.2.2行政指导流程标准

　　行政指导流程标准,就是指行政指导的正当程序,是指对行政指导行为加以程序规制的必要程度以及程序本身的公正和效益的尺度。讨论程序的正当性标准,就是要关注对行政指导的程序保障要达到什么程度才算合理、正当的问题,程序正当性强调最低限度的程序正义。因此也有专家指出:构建完善的行政立法,主要目的就是形成统一的、具有基础保障的行政流程。1由于行政指导程序具有自身独有的特点,无论未来是行政程序立法中对行政指导程序的规定,还是实践运作中对行政指导程序自由裁量的运用和把握,考虑程序正当性标准的问题,已经成为其关键问题。在立法过程中,既要对其优势进行发掘,促使其发挥积极作用,又要防止出现程序自由裁量滥用,危害相对人权益。我国学者孙笑侠教授对正当性的界定提出了四个界定标准:一,被管理者的程序权益是否得到保障;二,行政单位的程序执行是否得到监督,其操作是否规范;三,行政效率是否科学合理,是否出现不规范操作行为;四,在执行行政指导时,能否从被管理者实际需求出发,给予一定的协调帮助。2叶必丰教授认为现代行政法治对行政程序正当性的基本要求体现为六个方面:程序公正,体现为行政程序的设置和运行要符合程序法治追求的基本正义观;:!)权利保护,体现为行政程序要切实保护相对人的合法权利,以促进宪法体系下公民基本权利的实现;C有效参与,体现为受行政程序结果影响的人应当充分而有意义地参与到行政过程中来;④程序效果,主要体现在执行部门的行政效率上,在特定时间内,能否实施有效的指导行为。另外,对于形成成本也要做出限定,从而降低被管理者的经济负担。⑤程序的可接受性,体现为行政程序要为大多数人所认可和接受,其正当性才能够得以贯彻落实;⑥程序的规范性行政程序应当规范有效,必要时以国家强制性作保障。3上述概括,已基本可以全面反映行政程序正当性标准的基本理念。然而,鉴于行政指导程序的独特性,对其程序的正当性标准在此基础上还应体现其自身独特的要求,与一般的行政程序相比,行政指导程序的正当性标准应强调以下两个方面:一是相对人自愿选择是否得到真正的保障;二是行政指导程序的实施以促进人民信赖合作为目标;
　　
　　1.2.3行政指导程序的功能和价值
　　
　　现代公法上程序具有独立的地位和功能价值,相对于公法实体法而言,不再仅仅是形式和手段,它利用国家既定法律所赋予的权利,在执行操作、时间安排、时效反应等过程中发挥一定作用,如果没有上述限定,公法就失去了自治的根据。

　　作为行政程序法的构成元素之一,行政指导的流程也具有一致性。具体来说,其程序功能和价值表现在以下几个方面:

　　(一)规范、制约、督促指导行为具有合法性,在发展前提下进行指导。依法行政是现代法治国家的基本要求,强调对公权力行为的规范、制约和监督,从现代公法的发展来看,对公权力的程序规制无疑是其区分于传统公法的核心所在。一直以来,行政指导的法治化程度低、随意性过大、缺乏必要的程序保障成为人们诉病的主要问题。行政指导程序具有促进行政指导行为的法治化功能,主要表现在三个方面:一是通过立法将行政指导的重要程序予以法定化;二是由法律文件明确规定必须遵守或不得违背的程序,同寸明确违反法定程序的法律后果;三是在立法中对行政指导程序作原则性的规定,以弥补具体程序规定可能出现的不完备性。

　　(二)保障相对人参与权利,促进行政指导民主化。现代行政法不仅要求政府依法行政,而且要求在依法行使权力、履行职责的过程中,必须尊重、听取并吸纳可能受到行政权作用的相对人的意见,并且设置相应的程序措施以确保相对人的参与权利,能够高度体现当代法律的民主精神,虽然在多数情况下,行政指导是以非强制特点出现的行政措施,但以相对人自愿接受为产生法律效果要件的独特性,使得行政指导更强调双方充分的信息沟通和相对人更广泛、更深入的参与性,对于指导行为以及实效的合理性尤为重视。所以,保障被管理者的参与权,是行政指导程序应有的功能和价值追求。

　　(三)通过对行政指导双方的行为进行规范,能够有效节约行政成本,提升办事效率。在行政程序中,以公正、民主为核心特色,同时,也是行政效率得以彰显。行政指导程序的效率价值体现为:首先,通过程序的技术性设定,可以使得行政指导的运行模式化,模式化的程序是顺利实施行政指导的保障,促使其想效率化、规范化、人性化发展,另外,在行政指导流程中的时效制度通过限制行政指导各个环节上的时间,确保行政指导主体与相对人在限定时间内完成有关步骤,如果超时,则构成违法或承担相应的责任。再次,行政指导程序对特定情形及事项规定简易程序,可以在不损害行政目的和立法宗旨的前提下最大限度的节约行政资源,提升行政效率。最后,行政指导是在被指导人自愿的前提下进行选择的,通过双方的有效沟通,可以减少行政过程中的障碍以及事后提起复议、诉讼的可能性,大大节约行政耗费,提高行政效率。

　　(四)行政指导程序具有保障相对人权利的功能。在行政法律关系中,被指导者的法定权益能够通过行政流程得以保证。实际运作中行政指导灵活繁杂,如果缺乏行政程序的约束,实施者更容易滥用行政指导措施(如因公共行政之外的不良动机启动行政指导),对相对人乃至社会公众的合法权益造成损害。在行政指导程序的约束下,如果行政机关违反法定程序滥用行政指导,对相对人权益造成损害,则相对人可以其违反法定程序寻求救济。换言之,在行政关系中,对相对人实体权利的保障,往往以承认和保障其程序性权利为前提和基础。