权利为本位视角民事诉讼调解的理论设计

　　二、以权利为本位的民事诉讼调解之理论设计

　　(一)功能定位

　　“法律功能是指法律作为体系或部分,在一定的立法目的指引下,基于其内在的结构属性而与社会单位所发生,能够通过自己的活动(运行)造成一定客观后果,并有利于实现法律价值而体现自身在社会中的实际特殊地位的关系”。从法律功能的概念可知,法律功能是法律通过运行产生相应影响的客观能力。由于法律功能的实现效果受立法、社会等因素的影响,客观效果可能与法律目的相合,也可能并不一致。民事诉讼调解作为一种诉讼制度,属于法律的范畴,其功能的发挥符合法律功能的一般原理。若期望其发挥的功能与法律目的相符合,并实现该制度的应有价值,则应当严格控制相对可控的立法因素这一基本影响因素,对民事诉讼调解制度准确定位,并依据民事诉讼调解制度的价值确立正确的立法指引,否则民事诉讼调解制度的实际运行将会与设立该制度的初衷背道而驰。

　　第一,民事诉讼调解的价值追求。民事诉讼调解作为一项重要的司法活动,其存在的必要性在于当事人在诉讼中可以选择程序,处分权利,与对方当事人合意处理纠纷,高效率地实现自己追求的正义。自由、效率及个性正义是民事诉讼调解追求的价值。民事诉讼调解的自由价值在于,当事人在诉讼调解程序中可以实现意思自治,选择自认为有利的纠纷解决程序,作出自认为有利的实体处理;诉讼调解的效率价值在于,调解程序相对于判决程序简便,双方当事人通过调解程序可以快速解决纠纷;诉讼调解的个性正义价值在于当事人通过在法院的主持下合意解决纠纷,可以获得比判决更满意的个性正义。

　　第二,民事诉讼调解制度的立法指引。通过对民事诉讼调解制度的价值分析可知,民事诉讼调解制度的价值在于自由、效率及个性正义,而这些价值的实现必须以权利保障为基础。因此民事诉讼调解的立法指引也应以权利为本位。

　　第三,民事诉讼调解制度的功能定位。围绕民事诉讼调解制度的价值,在权利本位理念的立法指引下,民事诉讼调解制度的功能定位应当为尊重和保障当事人意思自治,在法院的主持下高效率地解决纠纷,实现当事人追求的个性正义。而节约司法资源、缓和社会关系、化解裁判规范性与个案妥当性之间的矛盾等功能,都不能定位为民事诉讼调解的功能。但是不可否认,这些功能作为正向功能,无论是立法者、司法者还是当事人均希望民事诉讼调解制度在实际运行中具有以上的功能。我们之所以不将这些功能作为预设功能,一方面是因为,这些功能较之保护当事人自主合意而言是更高层次、更难实现的功能,若将诸功能作为民事诉讼调解制度的预设功能,在立法或司法的过程中,可能会忽略“保护当事人合意权合理行使”这一基本功能。另一方面是因为,民事诉讼调解制度作为民事诉讼制度的一部分,虽不同于民事审判,但其功能也不可能超出民事诉讼制度的功能。受司法权的相对消极性影响,民事诉讼制度的功能在解决社会纠纷等功能方面的作用是有限的,民事诉讼调解制度在此方面的作用也必然是有限的,将节约司法资源、缓和社会关系、化解裁判规范性与个案妥当性之间的矛盾等功能定位为民事诉讼调解制度的功能也是脱离实际的。若真如此定位,可能会导致法院在调解中扮演息事宁人的“和事佳”角色,而丧失其应有的立场和价值取向。因此,民事诉讼调解的功能定位应当单纯化,就是要保障当事人合理地行使处分权而合意解决纠纷。

　　(二)调解原则

　　在这里探讨的调解原则,主要是从调解活动的角度而言的,指的是在调解活动中起着某种基础或者说根源作用的综合性、指导性价值准则。调解制度原则体系的构建是否合理,应该说直接关系到该制度能否适当、有效地运行。

　　讼调解原则应体现民事诉讼调解的本质和价值取向,只有如此才能保证诉讼调解朝着正确的方向发展,确保诉讼调解功能的实现。“诉讼调解从本质上讲是在审判权的监督下,当事人之间进行的一种合意,属于一种自律型的纠纷解决方式”,功能在于保障当事人程序选择权和自由处分权的合理行使。笔者认为,诉讼调解应当遵循当事人自愿原则、合法原则及真诚原则。遵循自愿原则保障当事人处分权的自由行使,遵循合法原则及真诚原则对当事人处分权进行必要的约束,同时也对法院行使裁判权加以必要的限制,三者统一于民事诉讼调解中,共同致力于当事人处分权合法行使及法院裁判权合理行使的平衡,缺一不可。

　　1、自愿原则
　　
　　民事诉讼调解制度的设立实质上体现了权利的优先性,即当事人若在诉讼程序中选择调解解决纠纷,则法院应当提供这种便利,并应当扮演调解程序的主持者和推进者的角色,且在调解期间,法院不得作出判决。可见,私权的意思自治优先于法院的裁判,在民事诉讼调解中充分体现了当事人对纠纷解决的自主自愿。自愿原则是民事诉讼调解的核心原则,是人民法院调解制度存在的合法性基础和灵魂。“在民事诉讼调解制度中确立自愿原则,一方面可以保障当事人的自治权和处分权,另一方面可以防止外界因素对诉讼调解的千扰,从而更好地保障当事人的合法权益”。除前面所述民事诉讼法第9条规定了自愿原贝IJ,该法第96条对此也作出了原则规定。②至于自愿的具体内容,笔者认为应包括尊重当事人在程序上的自愿和实体上的自愿两个方面。

　　第一,程序上的自愿。程序上的自愿主要是指调解程序的启动和终止应当尊重当事人的自愿。当事人基于其真实意思,可以自由决定是否进行调解,也有权选择适当的时机调解,只要在立案后判决宣告前,当事人都可以申请调解;调解程序启动后,只要有一方当事人提出终止调解程序,或拒绝接受调解,法院应立即终止调解程序。

　　第二,实体上的自愿。实体上的自愿主要是指调解协议的达成及达成的具体内容必须尊重当事人的意愿。双方在协议过程中不应受到调解人的过度干扰,调解协议的达成应主要是双方协商自愿达成,调解人应当努力为当事人营造易于心平气和达成协议的氛围,克制任何有可能妨碍当事人自由决定的言行,禁止调解人发表决断性的意见,防止协议的内容违背当事人的意愿。当事人有权决定调解协议的具体内容及文字的表述方式,只要不违法,均应得到尊重。

　　2、合法原则

　　合法原则是诉讼调解的一项基本原则,该原则在民事诉讼法和相关司法解释中均有规定。①对于当事人来说,如果说自愿原则是权利性原则,那么合法性原则就是限制性原则。我国民事诉讼法及相关司法解释在规定自愿原则保障当事人自愿行使处分权的同时,紧接着就规定合法原则对当事人行使处分权加以必要的限制。自愿原则与合法原则如孪生姐妹在民事诉讼调解过程中始终相伴相随。民事诉讼调解的合法性原则包括调解程序合法及调解协议合法。

　　第一,调解程序应当按照法律的规定进行。调解必须遵循民事诉讼调解程序,当事人在调解中享有的申请回避权、发表调解意见权等程序性权利,应当得到尊重和保障。

　　第二,调解协议应当在形式上合法。双方当事人之间达成的调解协议不得违反法律规定,不得侵害他人的权益,否则,调解协议无效。此处的合法并非要求调解人严格按照实体法的相关规定进行调解,促使当事人达成与判决大致相同的协议,或要求法院仅对与判决大致相同的协议予以确认。调解的自愿性及当事人之间相互妥协性特点,决定了法律对调解协议合法程度的要求必须是相对宽松的。我们应当将调解协议的合法性理解为:“调解协议的内容可以不依据实体法的具体规定,但不得违反法律的禁止性规定”,②也不得违反公序良俗,不得损害国家利益、公共利益及第三人合法权益。

　　3、真诚原则

　　有些学者认为:真诚原则的要求可以用合法原则囊括,如真诚原则要求当事人进行不欺不诈地调解,“不欺不诈”是合法调解的当然之义,否则就是违法调解了,因此真诚原则实无确立的必要。但笔者认为:合法原则虽包括真诚原则的某些要求,但因各自的内涵不同,要求也不尽一致。合法原则是从客观行为及结果上要求当事人及调解人的,即“行为不得违反法律规定,结果应当符合法律要求”,而真诚原则要求当事人及调解人“态度真诚,不欺不诈”,不仅约束当事人及调解人的行为,而且对当事人及调解人的调解的态度、动机等主观意识作出了指引。此外,如前所述合法原则对诉讼调解的要求是相当宽松的,不违法即合法,该原则的宽松要求也决定了其不能取代真诚原则。

　　在民事诉讼调解中确立真诚原则的必要性还在于:第一,在民事诉讼调解中,当事人自始至终都要对权利进行处分,双方的协商过程,是权利行使的博弈过程。在此过程中法院不能不当地干涉当事人,以免使博弃双方的地位和力量失衡。因此双方博弃的过程受法院监督的程度较小。当事人必须接受真诚原则的指引,只有如此才能防止当事人权利的滥用,保证调解结果符合正义的要求,防止恶意当事人借调解之名,进行诉讼欺诈,损害善意当事人或他人的合法权益。第二,调解需要当事人双方坦诚相见、尊重事实、尊重法律。双方当事人只有坚持真诚原则,不欺不诈地进行谈判,才能够建立互信、消除隔阔,快速地就纠纷的处理达成一致意见。

　　真诚原则不仅指导当事人的调解行为,而且还指导法官及其他调解参与人的诉讼调解行为。法官也应当受真诚原则的指导,不得借调解之名,办关系案件,或以判压调;其他诉讼参与人在调解中因与当事人存在着密切的关系,对当事人的调解决定有着不可估量的影响,只有其他诉讼参与人也做到真诚,才能使当事人免受不当影响。为了使真诚原则能够真正地得到遵守,当事人及调解参与人都必须在真诚调解保证书上签名,保证真诚调解、不欺不诈,当事人签名是启动调解程序前的必经程序,调解参与人签名是法院准许其参加调解的必要条件。需要特别说明的是,若在诉讼调解中当事人基于能够与对方达成协议、解决纠纷的期望而主动说出个人隐私、商业秘密,无论调解结果如何,参与调解的所有诉讼参与人都必须为之保密,这也当属真诚原则的基本要求。

　　(三)法院调解依据的标准

　　民事诉讼调解与当事人之间的诉讼和解及人民调解的根本区别在于,在诉讼调解中存在法院审判权的行使。当事人在诉讼中申请或同意调解就是希望在双方合意解决纠纷的过程中有法院审判权的合理介入。法院在调解中具有对诉讼调解进行组织、引导和审查的管理职责。主要体现在以下几个方面:一是在当事人中间搭建沟通的桥梁,提供沟通的契机,营造有利于达成和解的调解氛围;二是尊重当事人的主体性,在保持中立性立场的限度内适当地行使释明权,使当事人能够获得同等的信息和机会,维持并推动相对透明、平等的对话格局;三是管理和约束当事人使之正确行使权利,审查当事人之间达成的协议,制作调解文书。法院在诉讼调解中履行组织、引导和审查职责时,除应遵守诉讼调解的基本原则外,还必须依据具体的标准进行。法院调解依据的标准就是指法院在什么样的情况下可以主持调解、提出调解建议或方案及对当事人的调解协议予以审查确认等。

　　民事诉讼法第93条规定,“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解”。理论界几乎一致认为该条规定了调解自愿原则及事实清楚、分清是非原则或是事清责明原则,也有的学者将之称为真实原则。学界对自愿原则作为诉讼调解原则均持肯定态度,但对事清责明原则或真实原则却持两种截然不同的观点。持否定观点的学者认为:调解真实原则的立法原因是我国将调解视为法院的一种审判行为。调解的重点不是如何保障当事人的意思自愿,而是如何规制法院审判权得到正确运用。审判权正确运用的评价标准被具体化为对法官积极运用职权,“查明事实,分清是非”的要求。事实上调解是一种自愿的纠纷解决方式,其正当性原理即当事人意思得到真实自由的体现,法院依据当事人对权利的处分结案。持肯定观点的学者认为:“以事实为根据,以法律为准绳”是进行民事、刑事、行政诉讼所必须遵循的法定基本原则,民事诉讼调解活动也必须遵循这一原则。清不楚,不分是非的调解,就是无原则的“和稀泥”。

　　笔者认为民事诉讼法第93条仅规定了当事人自愿原则,并未规定事清责明原则。该条前半句已经规定“根据当事人自愿的原则”,紧接其后的“在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解”就不可能是原则。因为若前后规定都是原则,那就成了 “原则根据原则”,不符合逻辑。笔者认为该条实际上规定了法院在调解中应遵守调解自愿原则,除此以外还对法院调解作了具体要求,那就是要在案件事实清楚的基础上,分清是非地进行调i,不能“和稀泥”,这是对法院调解应依据的具体标准之规定。学界上述的两种截然相反的争论,都有一定的道理,但民事诉讼调解的原则应在整个诉讼调解活动中遵守,将事清责明的要求作为原则来理解,则势必得出两种水火不容的观点。若将事清责明作为法院调解依据的标准,情况就不同了。因为不同情形应适用不同的标准。法院调解也是如此。法院在诉讼调解程序中具有多种职责,虽都属于调解职责的范畴,但在不同的情形下,其需要履行的职责内容不同,依据的标准也应有所不同。

　　笔者认为该条规定的标准,应界定为法院进行调解、提出具体调解方案、行使释明权时应遵循的标准,如果法院仅充当调解的主持者及协议的审查者角色时,而不提出具体调解方案,其应依据自愿合法原则的具体要求。

　　1、法院不提出具体意见时的调解标准——自愿合法标准

　　“调解的正当性并非来源于解决方案的严格基于法律而形成,而是来源于当事人双方对于调解方案的认同”。调解是当事人的诉讼权利,即使案件事实不清,当事人也有选择调解的权利。理由如下:

　　其一,如果当事人不要求查清事实,分清是非,而愿意作出让步、妥协,那么我们应当将诉讼当事人当作理性的经济人来看待,假定他们的决定对他们来说是最有利的,如果他们的协议不违反法律规定,不损害案外人利益,我们就应当尊重而允许。

　　其二,调解的灵活性决定调解可以在宣判前的任何一个诉讼阶段进行,“若在庭审前调解,因没有进行开庭审理,不可能做到事实清楚,如果这个时候要求法官必须在事实清楚的条件下进行调解,则法官只能通过阅卷,自己调查取证来了解事实,而由此得出的对案件事实的认识很难保证客观准确,如果法官把这种认识带入判决过程也更为危险”。②故将事清责明作为调解的原则来要求法院在调解中必须遵守,既违背调解的灵活性要求,也不利于后续公正判决的形成。

　　其三,当事人本人对案件事实有自己的认识,案件的是非问题当事人自己可以去理解,甚至有些当事人就是看重调解简便高效的优点而放弃对案件具体事实及是非的追问。若强制要求事清责明,就违背了当事人自愿原则。

　　但是,对于事实不清的案件法院无法判断是非,若主动建议调解或提出具体的调解意见,可能使当事人因法院的原因而形成显失公平公正的协议。因此在案件事实不清时,法院不得提出调解建议,更不得提出具体的调解意见,即使当事人作出此种请求。而法官不提出调解建议和具体方案的调解,无论事实是否清楚,责任是否清晰,实质上未直接影响当事人作出调解决定。故此时法官在调解中履行管理职责仅需遵循三大调解原则,其中合法自愿原则的具体要求就是法院调解应遵循的具体标准。事清责明标准因当事人处分权的优先行使,在此既无适用的空间,也无适用的必要。

　　2、法院提出具体意见时的调解标准——是非曲直标准

　　如果法院主持调解,并提出具体的调解意见,具体的意见就必须符合法律的规定,符合公平正义的基本要求。否则,就会引起当事人的不满,甚至怀疑法官罔顾事实,在无原则地“和稀泥”。而具体的调解意见符合上述要求,法官就必须做到:法官提出意见前应当了解基本案情,充分听取当事人的意见,并在充分尊重当事人意愿的前提下,明确各方当事人的责任,且还应当行使必要的释明权,使当事人围绕调解方案,自愿达成协议。此外,如果当事人要求法院提出调解方案,那么双方当事人就是期待法院能够分清是非、依据法律、合情合理地对纠纷提出处理意见。否则,对当事人来说,法院提出的方案也不可能有说服力,即使有办法使当事人按照其提出的方案达成调解协议,其正当性和合理性也会受到质疑。

　　需要特别指出的是,本条规定的事实清楚的标准,应当为基本事实清楚,而不是全部事实清楚。其一,调解的价值之一是高效简便,若要求全部事实清楚,则必须要进行开庭审理等繁琐的程序,会耗费与判决同样的时间,不符合调解的效率要求。其二,即使是法院主持并提出调解方案,进行调解,是否同意接受调解方案,当事人有选择权,且也有权对方案进行修改后接受。当事人对协议内容的选择权和决定权,可以弥补基本案件事实以外的事实不清可能造成的法院提出的调解方案不完全符合正义要求的不足,故诉讼调解无必要在案件全部事实清楚的情况下进行。但无论事实清楚到何种程度,法院建议调解、提出调解方案,必须要分清是非。分清是非对法院调解来说是严格要求。且分清是非也必须是在案件事实至少基本清楚的基础上,否则就是“是非不分”。故基于调解对案件事实清楚的宽松要求、对分清是非的严格要求及分清是非对事实清楚状况的基本要求等标准的综合考量,笔者且将法院进行调解的标准表述为“是非曲直”标准。当然法院遵循“是非曲直”标准进行调解,并不要求调解的结果必须和判决的结果基本一致,否则就抹杀了调解的自愿性特征。该“是非曲直”标准是对法院“调解行为”及提出的“调解方案”作出的要求,法院在调解中应在事实基本清楚的情况下,对是非问题作出说明,并据此提出合乎“是非”的调解方案。当事人在法院对是非问题作出释明并提出调解方案后,可以接受法院提出的调解方案,也可以合意修改法院提出的调解方案,达成调解协议。也就是说“是非曲直”标准只约束法院,只要法院在调解中履行了是非问题的说明等职责,即使当事人之间最终达成的合法协议不符合法院心目中的“是非”标准,法院也应当认可并予以确认。