我国“地沟油”监管法律制度的完善

　　第四章我国“地沟油”监管法律制度的完善

　　目前，我国食品类的专门法律约20余部，法规40余部，部门规章150余部，这些食品安全法律法规初步构建了我国食品安全保障的法律基本框架，促进了食品安全保障的法制化，对提高我国食品安全管理水平起到了积极推动作用。然而，随着“地沟油”事件的频繁曝光，这些法律法规在有效控制“地沟油”流向方面存在的缺陷日益明显，虽然国务院办公厅发布了《关于加强地沟油整治和餐厨废弃物管理的意见》，但仍然不足以有效地解决“地沟油”回流餐桌问题。因此要彻底解决这一问题，尚在需要整合法律法规资源的基础上，借鉴国外成功经验，进一步完善、健全相关制度。

　　第一节 健全以政府为主导的“地沟油”监管体系

　　“地沟油”事关广大人民群众的生命健康，关乎社会稳定和国家长治久安，就我国社会治理机制而言，政府无疑必须承担起“地沟油”监管的主要责任，因而，应当以法律的形式构筑起以政府为主导的“地沟油”监管体系。

　　一、确立政府统一监管原则

　　因社会制度、法律体系、经济环境存在差异，发达国家之间的食品安全监管模式也各不相同。但总体看来，各国趋向于建立统一、协调、高效运作的管理体制，最具代表性的有三种：一是以美国为代表，按照食品类别由不同部门分别监管的模式；二是以加拿大为代表，设立专门独立的机构负责食品安全监管的模式；三是以英国为代表，某个部门为主协调相关部门进行食品安全监管的模式。

　　鉴于“地沟油”问题对公众健康、经济发展、社会稳定和政府公信力等均产生重要影响，我国应吸收与借鉴外国先进管理经验和理念，实行食品安全机构联合监管制度，强化政府监管职责，改革完善现有食品安全监管体制，建立全国食品安全垂直监管系统--国家食品安全委员会，建立起中央政府和地方政府既相互独立又相互协调的食品安全监督网络体系，在全国范围内对食品安全问题进行全面的监督协调，完成食品安全监管统一的目标，落实部门的职责分工，防止出现部门间推诿扯皮，实现监管资源的有效整合。政府作为第一责任人，负责审核授权餐厨废弃物专营收购，实行许可证制度，各职能部门在食品安全委员会统领下，负责确保餐厨废弃物流向该流的地方，物尽其用，最终实现“一体化监管”的发展趋势。

　　二、明确“地沟油”监管的政府职责

　　（一）整合“地沟油”政府监管资源，实现“无缝”监管

　　《食品安全法》第六条明确规定：县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当加强沟通，密切配合，按照各自职责分工，依法行使职权，承担责任。在我国，“地沟油”生产、流通、销售等环节界限难以明确区分，监管主体涉及诸多职能部门，法律虽然规定了各职能部门的监管范围，但各部门之间权责交叉冲突严重，最终导致在“地沟油”监管的实施过程中，监管部门互相推诿扯皮，有责变无责。如天津市政府设计了一整套完备的“地沟油”循环经济利用方法，最终“夭折”,究其原因就是职能部门之间的权责划分，难寻合适的牵头主管部门。①因此，必须整合“地沟油”政府监管资源，坚持统一监管原则，理顺各部门之间的关系，实现各部门之间“无缝”衔接。

　　（二）强化“地沟油”政府监管职权

　　“地沟油”监管是一项综合性强的系统工程，涉及到环保、农业、卫生市场管理等诸多方面，需各部门各司其职、密切配合。各部门应在其职责范围内强化自身管理与市场监督，严控“地沟油”乱象滋生，在“有法可依”的前提下，做到“执法必严”.

　　首先，理顺责、权、利。全面梳理各监管部门职责，规避职能交叉，消除责任空白，构建明晰、合理的分工监管模式。

　　其次，完善立法，实行“无缝”监管模式。推行食用油安全生产体系，严格监管食用油生产、销售各个环节；坚决依法取缔“地沟油”非法掏榜、粗炼、加工、销售的黑作坊、黑工厂，最大限度地减少由“地沟油”引起的危害和风险，保护消费者的身体健康，促进食用油产业良性发展。

　　最后，明确监管主体职责。质监部门负责食用油生产加工环节的监管；工商部门负责查处流通环节“地沟油”的非法经营行为；食品药品监督部门负责对餐饮Sg务单位的监督管理以及对餐厨废弃物处置进行监管；公安部门负责立案查处“地沟油”犯罪；纪检监察机关负责追究“地沟油”整治行动中公务人员的失职渎职行为。②（三）强化政府对“地沟油”的监管责任。

　　近年来，我国食品安全事故频发，“地沟油”问题泛滥，从制度层面上反映出我国食品安全监管体制缺乏对监管主体的责任追究机制和监督制约机制。尽管各职能部门的规章制度中均规定了涉及食品安全问题的咨询、投诉、举报的处理答复时限，严禁推矮扯皮，但由于违法规定的惩罚措施有待细化、力度不够，导致执行力匮乏，收效甚微。

　　因此，进一步完善对监管主体的责任追究和监督制约机制成为我国现阶段完善食品安全监管体制亟待解决的问题。

　　在我国食品安全监管系统中，监管主体的责任分为两种：监管部门的法律责任和执行监管公务人员的法律责任。无论是部门还是人员，因其作为，需承担法律责任形式包括行政责任、民事责任和刑事责任。而且，对于监管部门监管疏忽或混乱，其责任追究应实行“双罚”制，即对监管部门的监管行为进行责令改正、通报批评，造成严重后果的，给予其直接负责的主管人员和直接责任人员行政处分。

　　“地沟油”问题是一个公共性的社会话题，是一项民生工程，关系到广大人民群众的身体健康和生命安全。完善“地沟油”监管，最大程度的保护人民群众的切身利益，必须从强化政府监管责任入手，而强化政府监管责任的关键，在于完善现有问责机制，加大问责力度。

　　首先，通过颁布行政问责法律法规，实现从权力问责向制度问责的转变，增强监管公务人员的责任意识。

　　其次，实行首长负责制，即监管部门的行政首长对该部门的行政行为负总责，增强监管部门决策实施的谨慎度。

　　最后，强化行政问责标准，实行过错归责原则，即任何监管部门及其行政主管在责任、法律面前一律平等。通过加强行政问责的力度和透明度，监督监管部门及其人员公共权力的依法行使，坚决杜绝不作为、乱作为现象的发生，最大程度的预防重大食品安全事故的发生。

　　三、建立非政府组织、社会公众与政府联动监管机制

　　我国涉及食品安全的非政府组织监管主要有食品行业协会、消费者协会等。这些非政府组织在打击食品犯罪、保卫餐桌安全的斗争中，在舌尖上的保卫战中起到了强大的推动作用，尤其在食品安全信息收集、研判、食品检验鉴定等方面优势明显，体现出较强的专业性。但是，作为非功利性的非政府组织，现实中仍然依附政府部门，缺乏独立性，难以担当民众维权的有效力量。因此，政府应充分发挥非政府组织作用，消除其部门和权宜色彩，增强其独立性与社会性，使其更贴近民众，确保非政府组织在打击食品安全违法行为中独立作为，强化其在人民群众心目中的威信。同时，政府应通过建立举报投诉奖励机制，积极鼓励社会大众主动参与监督，营造积极有效的良性的公众监督氛围。

　　政府作为国家食品安全的第一责任人，有义务引导非政府组织独立作为，有义务鼓励社会公众参与监督；只有非政府组织、社会公众和政府之间形成良性互动，充分发挥其联动监管职能，我国的食品安全才能得到有效保障，才能从源头上杜绝“地沟油”回流餐桌。

　　四、建立健全风险预警机制

　　“地沟油”问题发生时，政府要在第一时间通过权威渠道向公众发布，以将公众生命和财产损失降到最低，同时也可以防止信息不明造成摇传，进而导致社会恐慌。借鉴西方发达国家做法，将风险管理和预防措施引入“地沟油”监管体系。

　　“风险预警”就是指对那些极为不正常的、可能出现的情况或风险进行的测度，预报风险或不正常情况的危害程度和时空范围，并提出相应积极有效的防范措施。我国“地沟油”风险预警机制应包含：

　　（一）设立风险分析预警部门，制定预警情报统计报告制度。建立完善情才艮信息网络，拓宽情报来源，监测可能引发安全问题的因素，分析可能出现的问题，并对各职能部门搜集的情报进行整合、管理和分析，将分析的结果定期上报食品安全委员会，经其确认后，通过权威渠道统一发布。

　　（二）建立分析预警联动机制。一是在各职能部门上下级之间，要努力构建权责明晰的上下联动监管机制，构建科学有效的内部横向联动监管机制；二是工商、质监、卫生、环保、食品药品监督等部门之间尽量做到“无缝”衔接，不留空挡和死角，建立科学有效的外部横向联动监管机制；三是构建各职能部门与企业、消费者之间的联动机制，鼓励企业和消费者积极参与。坚持以人为本，重点做好事前防范，各监管部门要及时收集执法检查中发现的问题，重视投诉举报线索，完善信息共享机制，发现问题及时登记、处置、上报，并将其纳入常规安全监管范畴。

　　第二节建立健全“地沟油”市场监管制度

　　一、严格执行市场准入制度

　　食用油安全市场准入环节的法律规定不完善、违法成本过低，直接导致我国目前的食用油市场乱象丛生，“地沟油”肆意横行，严重危害人民群众的生命健康安全。市场准入制度不健全，食用油生产经营者的行为缺乏有效地监督，为了追逐高额利润，不可避免的就丧失了道德底线，生产出不符合卫生标准甚至是有毒有害的“食用油”.俗语有云“民以食为天，食以安为先”,然而，现如今我国的食用油安全系数的高低完全取决于生产经营者的业界良心，行政监管缺位、法律规制匮乏，最低门极的市场准入制度形同虚设。因此，建立健全市场准入制度，是改善我国食用油安全现状的必由之路。

　　市场准入制度主要应包括以下三个方面：一是条件审查，食用油生产加工企业必须具备良好的生产环境，安全卫生的原辅材料、严格控制的工艺流程和产品标准；二是强制检验，任何食用油出厂必须进行强制检验；三是市场准入标识，任何食用油进入市场必须贴有准入标识。严格三项标准，加之行政执法部门的切实作为，或将降低食用油的安全隐患。

　　二、设立“地沟油”检测、鉴定权威机构

　　“地沟油”检验鉴定标准一直困扰着我国的专家学者，虽然卫生部门组建了包括油脂加工、食品安全、卫生检疫、化学分析等领域权威专家和相关机构在内的检验方法论证专家组，反复进行科学论证，但收效甚微。

　　因此，我国应积极借鉴发达国家较为成熟的“地沟油”检验鉴定技术标准，尽快研究出台符合我国现阶段国情的统一鉴定检测标准，并结合我国市场经济的规律和特点，设立专门的检测“地沟油”危害性的权威鉴定机构，为进一步打击“地沟油”违法犯罪行为提供坚实可靠的技术支持。

　　三、完善食用油产品安全追溯制度

　　食用油产品安全追溯制度是指在原辅材料的采购、压榨或浸出、提炼、精加工、包装、运输、销售、使用等各个关键环节进行溯源或跟踪。食用油产品安全追溯制度应由几个部分构成：一是记录管理，确保生产经营者记录各个关键环节的产品安全信息，方便查询；二是查询管理，消费者可以通过食用油外包装上的编号了解该批产品的各个关键环节的产品安全信息；三是标识管理，食用油产品标识是食用油产品安全追溯制度建设的核心，它要求食用油产品供应链中的每个环节需对自己加工成的半成品或成品进行标识，环环相扣，形成完整的食用油产品供应链，以便跟踪识别；四是责任管理，通过标识管理明确界定供应链中各环节的主体责任。

　　四、实行信用评价制度

　　市场经济是信用经济，信用就是企业的无形资本。建立信用评价制度的关键就是釆用公正、科学、权威的资信考核标准，强化生产经营企业的信用意识，核定信用等级并予以公布。信用评价制度应包含几个方面：一是建立生产、经营档案，食用油生产经营企业需严格执行工艺流程、产品标准，并予以登记备查；二是建立监管信用档案，监督管理部门应对企业的登记注册、认可认证情况以及市场准入条件登记备案，并强化督导检查，对日常监督管理中发现的问题如实记录；三是信用信息评价、公布，通过行业评价、社会评价、政府评价多手段相结合的办法，确定企业信用等级，并予以公布，以期实现市场经济条件下的优胜劣汰。

　　第三节严格涉‘’地沟油“违法行为的民事责任与行政责任

　　目前，我国涉”地沟油“违法行为的法律责任的设置主要是针对生产、销售者。他们理所当然是义务和责任的首要承担者。然而现有规定中涉”地沟油“违法行为的违法责任过轻，执法力度不足，安全标准不符合实际、操作性不强，甚至存在空白，使得监管、追责工作难以落到实处，对涉”地沟油“违法行为不足以起到有力的震慑作用，因此，我们亟需对食品安全法律责任加以修改，尤其是改革和重置涉”地沟油“违法行为的法律责任。

　　一、严格民事责任

　　（一）加重惩罚性赔偿责任

　　《侵权责任法》规定，承担侵权责任的要件之一是违法行为与损害结果之间具有因果关系。然而，在司法实践中，准确界定违法行为与损害结果之间是否具有因果关系仅仅停留在制度层面，实际操作起来并非易事。以”地沟油“为例，因为”地沟油“对人体的损害并非一職而就，而是日积月累的结果，若需准确界定”地沟油“与人身损害结果之间是否存在因果关系其困难程度可想而知。因此，类似这种因果关系难以界定的情况，消费者获得民事赔偿的成功率自然极低。现实生活中，即使餐饮企业已被查实使用”地沟油“,也鲜有人能从该餐饮企业获得赔偿。鉴于”地沟油“侵权的特殊性，笔者认为我国法律应作出特别规定：餐饮企业一旦被查实使用”地沟油“,消费者只需出示在该餐饮企业的消费凭证即完成举证义务，形成诉求；法院应支持消费者诉求并对该餐饮企业实行惩罚性赔偿，判给消费者超过其实际所受损害之赔偿。通过实行惩罚性赔偿，激励消费者积极提出诉求，维护自身的合法权益，从而使维权案件增加，使不法行为人的侵权成本大大增加，最终达到减少侵权行为发生的效果。

　　我国现行《食品安全法》已经确立了惩罚性赔偿制度，该法第96条第2款规定，生产不符合食品安全标准的食品，或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。十倍赔偿即为惩罚性赔偿。然而此条规定却存在着适用范围狭窄、特别是赔偿金数额”形重实轻“等诸多弊端。《食品安全法》的惩罚性赔偿的适用，不可只强调”不符合食品安全标准“的条件，对于缺失食品安全国家标准和地方标准的食品，可参考国际标准或行业标准确定是否适用惩罚性赔偿条例。现行的十倍惩罚性赔偿额”形重实轻“,特别是对于零售价较低的食品，十倍价款的惩罚力度不足以达到威慑与制裁违法者的目的，无法应对层出不穷的食品安全事件。

　　因此，我们应综合考虑消费者的实际损失、生产者的主观过错、非法获利等诸多因素，最终确定惩罚性赔偿金的数额。一是修订现有《食品安全法》以食品价款作为惩罚性赔偿金额基准的做法，应以补偿性赔偿金额（实际损失）来作为惩罚性赔偿金额的基准。

　　二是借鉴发达国家标准，设置合理的惩罚性赔偿金最低限额和最高限额。笔者建议，最高限额的设定应按商家的平均年利润的百分比确定，最低限额的设定应综合考虑问题食品是否已经造成现实损害或者存在潜在性损害，对于已经造成的，应设定为实际损失的三倍；未造成损害的，设定为食品价款的十倍。？

　　（二）严格产品召回责任

　　目前，我国尚未制定针对产品召回的一般性法律，现有的产品召回法律主要有《缺陷汽车产品召回管理规定》、《儿童玩具召回管理规定》、《药品召回管理办法》、《食品召回管理规定》，使得大多数产品的召回陷入无法可依的尴尬局面。因此，严格产品召回责任应从以下两个方面入手：

　　1、制定针对产品召回的一般性法律。法律应明确监管主体、经营者和消费者的法律义务和责任，规范召回的范围、程序、步骤、召回后的处理以及不召回的后果等，从立法层面增强我国召回制度的完整性、明确性和可行性。

　　2、采用主动召回和责令召回相结合的产品召回模式，强化监管部门责令召回的执行力度。按照《食品安全法》规定，食品召回分为食品生产者主动召回和监管部门责令召回两种。然而，我国涉”地沟油“食品安全现状表明，实施食品召回制度仅仅依靠涉”地沟油“食品加工、制造、流通企业的自觉行为是不够的，必须强化政府的监管责任，通过加大软、硬件投入，提高检测认证水平保障产品的安全性；通过及时发布食品召回信息，增加透明度，保障公众的知情权；通过严格惩罚性赔偿责任，对于不愿意召回或者召回不符合规定的企业，处以严厉的惩罚性赔偿，提高不法企业的违法成本，迫使其严格履行召回义务，从而强化责令召回的执行力度。

　　二、严格行政责任

　　（一）加大罚款力度

　　《食品安全法》规定的法律责任主要是警告，没收非法所得，罚款额度为二千至五万，情节严重的责令停产停业，直至吊销许可证。实践中，行政责任的实际追究往往以罚款的方式进行，罚款主要是以违法所得为计算依据，但由于违法所得在司法实践中难以界定，从而导致处罚力度缺乏。不法行为者在高额利润的诱惑下，铤而走险。因此，只有提高罚款金额，增加违法成本才足以震慑这些利欲熏心、铤而走险的不法行为者。

　　（二）增加资格禁锢处罚

　　资格禁锢又称为失权、资格限制，最早来源于古罗马《十二铜表法》。《十二铜表法》规定可以用杀人、分尸的残酷方式惩戒破产人，法国1538年破产法规定可以用极高的监禁刑剥夺破产人人身自由，英国1570年破产法规定可以给予破产人”耻辱刑“,如加以枷锁示众，割耳等。①失权制度源自破产法，是给予破产人各种公、私权利和资格上得限制，这种限制便是破产法学上的”失权“,也被称为”人格破产“.

　　在近现代法律发展史上，失权不仅仅为破产法所独有，而涉及诸多部门法规，成为世界各国法律普遍援引的概念，如英美法系国家的保险人失权，美国的证据失权等。在我国，失权的概念亦有体现，如《公司法》147条对公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务的限制，《会计法》40条对会计人员消极资格的管理规定，《烟草专卖许可证管理办法》第45条对从事烟草专卖业务的资格限制等。然而我国的失权制度发展较为迟缓，涵盖范围还有待进一步完善。现如今，我国的食品安全现状不容乐观，特别是”地沟油“滥用现象层出不穷，仅仅靠行政罚款难以达到惩戒效果，引入失权的概念矫正与警戒食品经营者则显得尤为重要，即增加资格禁锢处罚。

　　行政主管部门作为经营者经营行为的日常监管部门，具备与本行业相关的专业知识和技能，具有判别是非、真假的检验鉴定能力和水平，能够及时的发现经营者不法行为，迅速的采取补救措施以降低损害。因此，将资格禁锢作为一种行政处罚手段由行政主管部门负责实施更符合我国的立法原则，更有利于达到惩罚与警示的双重效果。具体来说，应包含三个方面：

　　1、限制不法经营者的业务活动。通过停止或限制不法经营者的某种业务活动来达到处罚的目的。一是业务内容限制，限制不法经营者的经营范围，不准其从事某种业务活动。如，利用”地沟油“加工生物柴油的企业，通过禁止或取缔其生产食品的业务活动，使其丧失利用”地沟油“加工食品的能力与自由。二是限制业务对象。限定不法经营者只准或不准与某类自然人或法人进行业务往来。如，只准”地沟油“炼制企业与”地沟油“工业用途加工企业之间的业务往来，禁止餐馆、食品加工企业与”地沟油“炼制企业之间的业务往来等。限制不法经营者业务活动的期限可依据其不法行为的情节、损害程度以及是否采取积极、有效的补救措施等因素分为无期限制和有期限制两种。

　　2、剥夺资格。通过剥夺一定期限内不法经营者的某项权利，降低其法律或社会地位，达到惩罚与教育的目的。一是剥夺荣誉权。荣誉权对于经营者来说非常重要，是一项无形财产，可以给经营者带来巨大的经济效益。如果剥夺了一个食品加工企业拥有的”重合同守信用单位“称号，无疑将使得该企业颜面尽失、举步维艰。二是剥夺评优受奖权。剥夺不法经营者将来一段时间内评优受奖的资格，可以维护法律效果的稳定性与严肃性。如一家餐饮企业先前因食品安全问题被剥夺了 ”优秀餐饮企业“的称号，其在随后的评优受奖中又获得类似的称号，则必然丧失法律的权威。三是剥夺享有国家某些优惠政策的权利，剥夺不法经营者一定时期内的优惠享有权。

　　3、终身禁足。行政主管部门应对食品安全犯罪”零容忍“,终身禁止食品安全犯罪分子涉足食品生产经营活动的规定，尤其是利用”地沟油“加工食用油、利用”地沟油“作为辅料生产食品的涉”地沟油“犯罪的生产者、经营者，其犯罪的主观恶性极大，其行为的社会危害性极广。当然，此项规定的贯彻落实需要以行政执法与刑事司法紧密配合为基础，以信息共享机制的建立健全为依托，需要行政执法部门严把审核门槛，防患于未然，从源头上杜绝食品安全犯罪的前科分子”重操旧业“,危害食品安全，力保民众”舌尖上的安全“.

　　第四节 完善涉”地沟油“犯罪刑事立法

　　”地沟油“犯罪作为性质极为恶劣的食品安全犯罪形式之一，在犯罪归类上，属于食品安全犯罪。在我国食品安全犯罪猖獗、食品安全形势严峻、食品安全刑法保护不足的情况下，虽然《刑法修正案（八）》引入了《食品安全法》有关不符合食品安全标准的概念，对罚金刑进行了修订与完善，并与当今世界食品安全刑法保护的新理念更加接近，在一定程度上从食品安全犯罪的源头上预防和遏制了犯罪，？但从实施效果上看，还不足以对涉”地沟油“犯罪构成足够的威慑，为更好地打击与震慑”地沟油“违法犯罪活动，尚需进一步完善我国《刑法》涉及包括”地沟油“在内的食品安全犯罪的立法，对涉”地沟油“犯罪实行有效惩治。

　　一、将涉”地沟油“犯罪划归危害公共安全罪

　　在我国刑事法律体系中，对涉”地沟油“犯罪进行规制的罪名有生产、销售不符合安全标准食品罪、生产、销售伪劣产品罪和生产、销售有毒、有害食品罪，现行刑法将此三类犯罪归属于破坏社会主义市场经济秩序罪的范畴。笔者认为应将涉”地沟油“犯罪划归危害公共安全罪的范畴为妥，理由有三点：

　　第一，从概念上看，”危害公共安全罪“是指故意或过失地实施危害不特定多数人生命、健康或者重大财产安全的行为。”破坏社会主义市场经济秩序罪“是指违反国家市场管理法规，破坏社会主义市场经济秩序，严重危害市场经济发展的行为。虽然涉”地沟油“犯罪侵害的是复杂客体，既侵害了公众的生命、健康，也侵害了市场经济秩序，但其侵犯的客体更直接的指向”公共安全“,其会给公众的生命、健康造成直接的危害，而且危害的是不特定的多数人，其间接侵犯的客体才是市场经济秩序。因此，该罪的特征更符合”危害公共安全罪“的概念。

　　第二，从危害性来看，侵害不特定多数的生命健康的危害性显然比侵害社会经济利益的危害性大，刑法保护的必要性更为突出。依照刑法理论”客体决定犯罪性质“,涉”地沟油“犯罪应归属于”危害公共安全犯罪“.

　　第三，从刑法分则体系看，刑法分则体系是依据犯罪侵犯客体危害性程度大小依次排序的，”危害公共安全罪“的次序排列在”破坏社会主义市场经济秩序罪“之前，所以从这个角度来讲也应归属于”危害公共安全罪“.如前所述，将涉”地沟油“犯罪归属于”危害公共安全罪“的范畴不仅符合我国的立法原则，而且从司法实践上来看，也是可行的。

　　二、明定涉”地沟油“过失犯罪

　　按照我国现行刑法规定，食品安全犯罪的行为人主观上只能是故意，过失不构成犯罪，从而出现食品生产、销售者的不当行为导致严重的食品安全事故发生，却不能追究其相应刑事责任的尴尬局面。我们应学习和借鉴西方国家刑法关于过失构成食品安全犯罪的规定，如美国的立法规定，行为人实施了某种行为或造成某种结果必须承担相应的刑事责任，不去考虑行为人是出于故意还是过失等我国刑法所要求的心理状态。

　　我国刑法应在生产、销售不符合安全标准食品罪和生产、销售有毒有害食品罪的罪名中增设过失条款，明确实施某种行为或造成某种结果必须承担相应的刑事责任的情形。笔者认为，行为人在生产、经营过程中由于过失而导致食品安全事故发生，造成不特定多数人的生命和健康受到损害，其结果与故意犯罪没有区别。因此，将食品生产、经营者出于过失而导致重大食品安全事故的行为纳入刑法规制范畴，以巨大财产损失和严重危害后果作为入刑的门槛，是现实可行的，也是十分必要的。特别是涉”地沟油“犯罪，生产者、经营者有义务严格履行注意义务，但是其出于疏忽大意或者过于自信过失，最终导致重大食品安全事故发生，造成严重社会影响，如果不能依法追究其相应的刑事责任，对于因安全事故遭受巨大财产损失和严重危害后果的受害人而言显然有失公平。另外，区别于故意犯罪，食品安全过失犯罪应以”财产刑为主，自由刑为辅“,通过增加犯罪成本，强化行为人的注意义务，以防止食品安全犯罪的发生。

    三、加重罚金刑

    罚金刑是刑法针对贪利犯罪、单位犯罪、轻微刑事犯罪以及其他特定种类犯罪而设置的强制犯罪分子缴纳一定数额金钱给国家的刑罚方法。从犯罪性质上看，我国刑法中的罚金主要适用于经济犯罪、财产犯罪和其他故意犯罪。罚金刑的种类包括：普通罚金制、倍比罚金制和无限额罚金制。作为我国刑罚中的附加刑之一的罚金刑，在司法实践中有着重要的作用。因此，加重罚金刑对于严厉打击包括”地沟油“在内的食品安全犯罪将起到举足轻重的作用。笔者认为可以从以下几个方面完善：

　　（一）实现罚金刑与《食品安全法》的行政罚款有效对接。现行刑法有关食品安全方面的罚金明显低于《食品安全法》规定的行政罚款，更低于食品安全犯罪中罪分子非法获取的暴利，从而弱化了刑法的威慑力。罚金刑的设置应让犯罪分子感觉得不偿失、无利可图，甚至会倾家荡产，从而产生畏惧心理，从根源上打消犯罪分子的趋利心理，客观上削弱犯罪分子的再犯能力的特殊预防功效。

　　（二）细化罚金刑的具体量刑幅度。现行刑法缺乏量刑标准的罚金刑将导致司法实践中法官的自由裁量权过大，很可能造成量刑的轻重不一，损害了刑法的严肃性。罚金刑的设置应综合考虑食品安全犯罪的动机、目的、行为、情节、后果等诸多要素，细化量刑幅度，实现罪责刑相一致。以涉”地沟油“犯罪为例，罚金刑的具体量刑幅度应以犯罪分子非法获取的暴利为基准，实行倍比罚金制。

　　（三）设置自然人犯罪与法人犯罪两套不同的罚金刑体系。现行刑法的罚金刑没有将涉及食品安全犯罪的自然人与法人区分开来，罚金刑适用缺乏针对性。罚金刑的设置应将法人犯罪的罚金数额大幅度地高于自然人犯罪的罚金数额，已区别对待法人犯罪和自然人罪，达到不同的惩治效果。

　　四、建议”非法持有、运输危险食品“入刑

　　无论是”地沟油“犯罪还是其他涉及食品安全的犯罪，其危害程度都是有目共睹的。现如今，食品安全形势极其严峻，如何进一步遏制涉及食品安全的犯罪已成为热点话题。笔者建议，我国刑法应借鉴瑞典、意大利等国刑法的规定，对危险食品在销售之前被查获如何处理，增设非法持有、运输危险食品罪的条文。只要行为人主观上明知危险食品会造成严重危害后果，为牟取非法利益而在客观上实施持有、运输的行为，就应当认为具有社会危害性，应当受到刑事制裁，即在刑法犯罪理论中引入抽象危险犯的理论，把刑法保护食品安全提前。因此，在食品安全问题愈加严峻的当下，建议在理论上引入抽象危险犯的理论，在立法上增设非法持有、运输危险食品罪，利用刑法的威慑力来预防和打击危害食品安全犯罪，规范社会监管体系，有效遏制食品安全事故的发生是必要的和可行的。

　　五、建议増设”拒不召回不安全食品罪“

　　行为人的行为使刑法所保护的一定的社会关系处于危险状态时，行为人有义务排除危险，防止危害结果的发生。我国《食品安全法》明确规定，食品经营者发现其经营的食品不符合食品安全标准，应当立即停止经营，并通知相关生产经营者和消费者。食品生产者认为应当召回的，应当立即召回，并对召回的食品采取补救、无害化处理、销毁等措施。由此可见，生产者、经营者应履行的义务是采取相应的有效措施排除危险或防止危害结果的发生。根据不作为犯罪的刑法理论，食品生产者、经营者违反食品召回义务对社会造成危害和风险的，应当承担刑事责任。

　　笔者建议增设”拒不召回不安全食品罪“.具体而言，”拒不召回不安全食品罪“打击的是负有召回义务的生产者与经营者在发现了不符合安全标准的食品后拒不召回该食品，从而足以对生命、健康造成严重危害的行为。本罪可以从以下几个角度分析-一是本罪的犯罪客体是不特定多数人的身体健康，本罪的对象是不安全食品。二是本罪的客观方面表现为生产者与经营者在发现了不符合安全标准的食品后，行政主管部门责令其召回而拒不召回的行为，是一种典型的不作为犯罪。三是本罪的主观方面只能是故意，过失不构成本罪。总之，我国刑法中如果设置”拒不召回不安全食品罪“可以与《食品安全法》相关规定达到相辅相成的效果，以此保证问题食品召回制度的顺利实现。

　　打击涉”地沟油“犯罪，从目前来看，是一项需要多方协调配合的、长期性的、复杂的系统工程，为彻底消灭”地沟油“这一严重危害食品安全的社会毒瘤，加大打击和震慑违法犯罪活动的力度，达到预期的良好效果，执法机关与司法机关需要对”地沟油“所涉及的法律和技术等问题达成共识、形成合力，建立一整套长效、监管制度体系。比如，行政执法机关查处制售”地沟油“违法行为时，对其中制售数量较大可能构成犯罪的案件，可以建议公安机关提前介入，确保涉案证据收集的及时性、有效性，为后续的侦查破案奠定良好的基础。同时，公安机关对于涉嫌”地沟油“犯罪的案件应加强与检察院、法院的及时沟通与交流，统一认识，避免因法律和技术方面的认定不一致造成分歧，确保涉及”地沟油“犯罪案件的侦查、起诉和审判过程顺利，以期达到最佳打击效果。