我国建立证券监管和解制度的必要性

　　二、我国建立证券监管和解制度的必要性

　　（一〉我国证券监管现状剖析

　　我国的证券监管发展至今，形成了以《证券法》、《行政处罚法》和《证券投资基金法》的相关规定为主要法律授权和依据，建立起审查分离、两局分工为主要内容的管理体制和运行模式。然而，由于证券市场的高速发展，在我国目前的证券监管中，仍出现了诸多不和谐的因素，作为市场监督主体的证监会在应对这些因素时明显缺乏相应的有效手段，两者之间存在的不平衡现状严重阻碍了证券市场的稳定繁荣。

　　1.证券违法违规行为日益增多且复杂化

　　我国证券行业的飞速发展最直观的表现为市场主体的不断增多。一方面，证券公司通过多年的经营，积累了雄厚的资产，对本行业乃至整个经济社会都具有举足轻重的影响力。另一方面，在看到股票市场的巨大生命力和高额回报率后，投资者和上市公司的数量也随之增多。据资料显示，截止2012年末，到证券公司开立投资者信用账户超过50万户，较年初增加30万户。

　　伴随着市场主体的不断增多，证券领域的各种行为交织在一起，在巨大利润效益的催化下，加上越来越多国内竞争对手的出现，以及不断涌入国内的国际金融机构和国际投资银行的双重压力下，使得有些证券公司走入了利用不法行为谋取高额利润的违法行为当中，诸如关联交易、恶意收购、虚假陈述、非法经营、内幕交易、市场操纵等证券欺诈活动和一般违法活动层出不穷，严重危及了证券市场的稳定。

　　根据表2-1显示，从被证券监管部门发现并给予处罚的违法行为的数量来看，2011年，证券市场发生了 81件违法行为，2012年违法行为略微减少，为77件，2013年违法行为有所增加，为86件，当然我们不排除仍然存在一些没被发现的违法行为。从违法疗为的种类来看，主要表现为信息披露违法行为、内幕交易行为、操纵市场行为，这三种违法行为共计190件，占总数的77. 87%.其中内幕交易的违法行为越来越多，从2011年的10件到2013年的51件，达到将近。5倍的增长。

　　究其原因，与企业追逐巨额利润有着必然联系。据香港《文汇报》报道，众多亿万富豪的诞生只在一念之间，巨大的富豪效应更加刺激了投资者从证券行业榜取巨额利润的心理。对此问题，黄世忠教授认为企业通过造假而取得上市机会之后所获得的盈率是原来成本的50倍，成本与收益存在的失衡情况更为严重。8公司的本来目的就是为了追逐利益，为了能获得巨额利益，总会有些公司和个人会不顾一切，以身试法，挺而走险，实施违法行为。这也就不难解释何以随着市场主体的增多，证券的违法行为会呈现一种日益增多且复杂多变的趋势。

　　2.我国目前的证券监管主要采用单一的处罚方式

　　我国证监会为了维护证券市场秩序，保障其合法有序运行，对违法行为主要采取两种处罚的手段，即行政处罚、市场禁入决定。行政处罚一般为针对保荐机构或者上市公司的违法行为而开出的罚金，市场禁入决定则主耍针对公司中的个人，主要表现为对其采取终身禁入决定。在某些案件中，这两项措施均会有所涉及，但更力普遍的方式即对相关公司机构作出行政处罚决定。

　　表2-2表明，证监会从2011年到2013年间，行政处罚共计192件，市场禁入决定40件，罚没款总额为15. 13亿元，而且到了 2013年，这三种处罚方式都在快速的增长。从具体案件看，就更易于理解，在2013年万福生科财务造假案件中，证监会对该违法行为的实施者作出如下行政处罚：一方面，针对保荐机构平安证券幵出了巨额的行政处罚决定，责令万福生科缴纳罚款，并对相关涉案人员采取市场进入的措施。

　　可见，现今我国的证券监管领域陷入了一方面违法行为层出不穷，呈现复杂化、专业化、多样化趋势，另一方面，证券监管主要釆取了单一的行政处罚方式，并不能有效地打击证券述法行为，达到《证券法》所期望的U的。1?此，证监会如能借鉴国外成熟的经验，推行证券监管和解制度是有其必要性的。

　　（二）我国建立证券监管和解制度的价值

　　1.解决证券监管执法困境的需要

　　证券行业自实行集屮统一的监管体系尤其是在证监会成立证券行政处罚专职机构以来，证券期货市场的执法效率得到显著提高。然而，由于公司活动的频繁多样化导致一系列新型递法行为的出现，w加上其他市场主体的增多分散了一部分原有的执法资源，很难保证原有的监管模式仍然能发挥其最大功效。i/]一方面，考虑到证券市场在我国经济制度I丨I的重要地位，证券违法案件涉及金额巨大，如不能很好地处理好每一个案件，就有可能引起证券市场不小的波动，进而影响到整个经济体系的稳定繁来。在面对如此严峻的现实情况，必然要求监管机关运用有限11宝贵的资源，优先解决危害性极强、影响恶劣的案件。

　　（1）提高证券监管机构执法效率

　　表2- 1主要表明从：2（）11年到2013年间不论是证监会接到违法违规案件的线索，涉入调查的案件还足最终移交公安机关涉嫌犯罪的案件种类都在增加。不难c现，证监会所收到关于述法违规的线索远远多于其实际立案进行调査的案件数量，这里面也就可能存在因为很难准确的判断并认定违法事实导致最终案件的调查工作难以继续开展的情况。同时多如牛毛的线索抑或是案件全部堆到证监会手中，就算我们坚持“迟到的正义非正义”,但在证监会有限的人力物力条件下，我们也就不难预见执法效率并不能尽如人意。把表2-1与表1 一2相结合，我们就会发现，2011年，证监会违法违规线索受理了 290件，行政处罚仅57件，查处案件仅占受理案件的19. 65%.2012年，证监会违法违规线索受理了 380件，行政处罚仅56件，査处案件仅占受理案件的14. 74%.2013年，证监会违法违规线索受理了 611件，行政处罚仅79件，查处案件仅占受理案件的12.93%,从2011年到2013年，证监会受理的案件是逐年增加，而查处案件的比例却在降低，我们很难排除这里面不存在执法效率低下所导致的问题。

　　除此之外，证券违法行为存在的认定难问题也严重阻碍了证监会执法效率的提高。证券违法行为不同于其他的违法行为，不仅要求监管机构拥有较高的专业知识去判断一个行为是否属于违法范畴，还要求对于整个市场的稳定发展有一个预判的能力。因而在调査证券违法行为时，往往也投入了更多的时间和精力，很难确保制度时时刻高效的运作。

　　如将这一问题放在监管和解制度的情况下，其好处就显而易见了。在不需要投入过量的执法资源情况下，行政执法机关如拥有确实能证明某一市场主体实施了违法行为给证券市场造成了危害的证据，但却无法获得证明该违法存在最直接的证据，而业己获得的证据不能达到明显的优势证明标准，此时，赋予当事人与监管机关按照法走程序协商的权利，在监管机关掌握基本案件事实证据时，双方进行和解，改由当事人向国家缴纳一定数额的罚款表明对自己违法行为的悔过态度，一定程度上避免了苗前繁琐复杂的制度设计，切实提高了执法的效率问题。

　　（2）实现证券监管机构执法目标

　　从违法违规线索的发现到启动调查，再到最后作出行政处罚，这期间所耗费的时间自不必多说，证券监管执法有其固有局限性，即因其滞后性严重影响执法目标的实现。前文已提及，之所以提倡建立证券监管和解制度不仅基于其能有效保障解决行政争议的效率，也源于该制度能通过谈话协商更好地达到双方满意的处理结果。

　　从我国目前的监符实践来看，证监会主要采取行政处罚的方式对涉案的公司进行惩罚，往往伴随处罚决定而来的是高金额的罚没款，如此巨额的罚没款，一旦处罚对象以逃逸，解散等方式逃避处罚，案件终了，但是罚没款的执行就成了难题。例如，在证监会对亿安科技开出4. 9亿元的天价罚单后，受罚公司人去楼空，所谓处罚成了一纸空文，这样的处罚如何起到应有的警示效果，如何确保执法权的权威性。“而采ffl和解的方式，可以要求行政相对人先支付一部分的资金作为和解金，在此莊础上与之进行和解，一定程度上避免或减少了被处罚机构面对高额罚没款的出逃，从而保证了监管机制的预期效果，实现制度的预设S标。同时，以合意为基础的和解作为真实意志的表示，因而相对人履行和解协议的意愿得到加强，也保证了证券执法公平目标的实现。

　　（3）优化证券监管机构资源配置

　　高速发展的证券市场在带来繁荣经济的同时也使我国证券市场面临诸多挑战，在出现人员资金等各方面资源有限的情况下，也就要求监管机构将主要精力和资源放在那些重大且具有恶劣影响的案件上，以达到资源的优化配置。

　　图2-4所展示的是证监会证券执法的流程图，可以看出，在整个调查到审理的体系中，许多涉及判断的问题，判断不同处理方式的程序亦会不同。例如，在监管机关收到线索阶段就要区分线索的清晰与否，如线索需要进一步核实的就要在进行非正常调查得到满意结果后才能进入到立案程序；而到了复核/内审的阶段，仍要分出人力物力来判断是要进行行政处罚还是因触犯刑法而要移交司法机关。诸如此类的程序设置，不仅分散了证监会原有有限的执法资源，在一定程度上耗时耗力有时还无法发挥该程序设置的最佳状态。

　　而证券监管和解制度旨在通过一种温和、多元而灵活的方式解决监管者与被监管者之间的矛盾纠纷，为当事人提供一条可选择的，相对更低成本和损害的纷争解决方式，寻求达到双赢或者多赢的结果。建立完善可行的证券监管和解制度，赋予当事人在遇到与之有关的案件时，选择解决纠纷途径的权利，以最大限度的实现公平正义。这一制度的设计在一定程度上也解决了原本程序设计的繁琐，让证监会可以集中有限的资源处理案情特别重大，影响恶劣的案件。

　　综上所述，设计证券监管和解制度，就是为了摆脱我国目前监管制度革新所存在的瓶颈，走出证券监管所面临的执法困境，有利于行政执法活动高效、快捷的开展，在快速有效的解决一般问题的前提下，集中力量攻克现阶段更为棘手的其他违法案件；同时，和解程序充分调动行政执法人员的积极性和主动性，吸纳行政相对人的有效参与，让他们表达自身的意见和诉求‘2,更因为和解制度的设计本身是一个双方相互博弈的过程，因而案件处理结果的可接受性比行政处罚要强的许多。

　　2.保护中小型投资者利益

　　提倡在我国建立证券监管和解制度不仅在于其对监管机构所带来的执法效能上的提升，通过该项制度的运行，实际上对整个证券市场的参与者尤其是中小型投资者的利益有着重要意义。

　　在证券市场活动中，投资者必然会因证券机构的违法或者违规行为而蒙受一定的财产损失，此时受害的投资者往往会通过诉讼的途径来寻求保护，要求追充证券机构的赔偿责任，但因诉讼制度存在严格的规范性要求，投资者们并不能完全肯定自己能够胜诉并获得赔偿，无功而返的情况也时有发生；更多的情况是，因证据认定不足的问题而导致一大部分违法行为难以证实，因该些违法行为受到损害的市场参与者的利益也就无法得到赔偿。”

　　在证券监管的过程中引入和解制度，让被监管者直接参与到案件的处理过程当中，清楚认识到自己所处的劣势地位，对自身可能受到的处罚形成合理预见，主观上倾向于接受和执行和解协议的，此时会导致两种不同情况的出现。一种是，被监管者直接在监管机构的主持下，主动或者被动的提出对受害的投资者进行赔偿或补偿，可直接与受害者协商赔偿事宜“,缴纳和解金，抛开复杂繁琐的诉讼程序，节约诉讼时间和诉讼资源，使纠纷得到解决，受害人也不必再承受因诉讼制度的固有风险而带来的赔偿不能问题。另外一种情况是将和解的处理结果作为投资者提起民事诉讼的依据，促进民事诉讼程序的快速进行。

　　因和解制度体现的是行政相对人对自己所做的行为的反省和认识，其所缴纳和解金是代替行政处罚的存在，因而对比上述两种情况，从执法效率和更好地保护投资者利益的0的来看，笔者更为提倡美国将一部分侵害方缴纳的资金用作补救性的资金。在投资者不能得到赔偿或者赔偿不足时，抽取该部分的资金对受害方作出一定的补偿。一方面使涉案当事人以交纳”和解金“的形式，在实质上承担财产处罚的法律后果，另一方面使受害投资者通过涉案当事人所交纳的”和解金“及时获得实实在在的经济补偿。

　　3.切实维护证券市场秩序和稳定

　　可以说，证券市场的繁荣建立在市场主体对其长久的预期之上，而往往证券交易的价格受到违法违规行为的巨大影响，当涉案线索被发现后，投资者在不得不仔细衡量自身利益得失的同吋，对监管机构何时及如何查明案件事实并作出相应的依法处理表现出强烈的期待和关注。若此时，监管机构未达到投资者等市场主体对案件处理的期望，且不能及时作出反应，市场风险可能呈现蔓延扩大的趋势，这样不仅不利于及吋稳定市场预期，而且最终会影响到投资者对于市场的信心，从而阻碍了资本市场功能作用的正常发挥。

　　我们提倡建立证券监管和解制度，就是看中其蕴含的效率因素，在一定程度上能够解决0前证券违法行为存在的”查处难“问题。因而该种模式能够在特定情形下，更加快速有效地实现惩治违法、保护受宙投资者、及时恢复市场秩序的监管执法1?的，更为符合资本市场的特点要求.