证券监管和解制度内涵分析

　　一、证券监管和解制度内涵分析

　　（一）证券监管和解制度的概念

　　何谓证券监管和解制度，学者们对此问题基本不存在争议，除去表述上的略有差异，其内涵并无太大的出入：譬如有学者认为证券监管和解制度，就是在证券监管过程中，监管部门通过与被监管者进行相应的协商，就被监管者某些行为的处理形成合意，并最终以达成和解协议结案的一种制度；2更为具体表达的话，证券监管和解制度是指在证券监管过程中，监管机构通过与被监管者协商对话的方式而就相对人正被调查的行为达成和解，以被监管者自愿缴纳和解金等一系列作为方式或被要求不为一定行为的方式取代目前监管实践中的主要行政处罚模式。3因而，以协商为主要内容的证券监管和解制度实为行政和解在证券监管领域的具体运用，以体现现代行政法由非强制转向倡导契约自由的理念。

　　（二）证券监管和解制度与相关概念的辨析

　　1.与民事诉讼法上和解的区别

　　证券监管和解制度首先是作为行政和解制度的一种而存在的，故而其与诉讼法上的和解必然存在区别。从行政和解的一般性上来说，主要存在如下几个区别：

　　（1）程序前提不同

　　一般意义上的行政和解包括行政诉讼过程中的和解和行政复议当中的和解，笔者认为在《行政强制法》规定出台后，其执行中的和解也应该归入广义的行政和解范畴。相较而言，行政和解的程序会显得比诉讼程序来的灵活多变，相对的，行政和解的程序不如诉讼上和解来的具体且富有可操作性。

　　（2）法律规定不同

　　通过前面关于我国目前行政法领域和解制度的解读，我们不难发现我国对于行政法领域的和解一直采用一种审慎的态度，经过多年的努力才逐步从制度层面上将其确立下来；而民事领域和解制度的确立显然在完全意思自治的范畴下展开。

　　（3）适用原则不同

　　传统诉讼法领域的“和解”概念并没有特别规定所应考虑的原则性因素，不可否认，当和解涉及第三人利益时，只是需要通过民法中的意思自治限制机制来实现。同样的，由于行政和解的标的是行政行为，基于对行政法领域和解制度的慎重态度，如在《行政复议法实施条例》中就明确了只有在和解内容不损害社会公共利益和他人合法利益之时，行政复议机关才能予以准许。

　　2.与中国证券业协会调解的区别

　　其次，作为我国证券监管领域的专业和解制度，其与本领域内的调解制度也存在诸多差异。

　　根据我国《证券法》第176条第五款规定5确立了中国证券业协会在证券纠纷调解中的一个法定地位。由于诸多的原因，证券协会的调解工作一直差强人意，直到2012年6月，证券业协会起草公布了《证券纠纷调解工作管理办法（试行）》、《证券纠纷调解规则（试行）》、《调解员管理办法（试行）》，具体的将以证券协会为主导的证券纠纷调解机制的整个运作方式确定下来。通过对上述规则的解读，笔者认为，其与证券和解制度存在如下几点不同：

　　（1）参与主体不同

　　证券纠纷调解中，中国证券业协会起到的是一种居中调解的作用，与调解工作没有直接的关系；而在笔者所提倡的证券监管和解制度中，监管机构是直接参与到程序当中，和解的进展和结果对其有直接的影响。

　　（2）适用范围不同

　　在证券纠纷调解中，开展工作主要是针对会员与会员，会员与投资者，会员与其他利益相关者，特别是证券投资者与证券业者的纠纷；而在和解制度中，工作的开展主要针对在证券领域的违法违规行为，较之调解工作涉及的纠纷其危害程度更大。

　　（3）程序的启动要求有所不同

　　证券纠纷调解程序的启动依当事人对中国证券业协会证券纠纷调解中心提出纠纷调解的申请，由申诘人和被申请人井同协商选定调解员；而在和解制度至中，翻阅W外相关资料，其对和解条件作出了不同的规定，有规定需要的积极条件，诸如耍求被监管方放弃一定的权利，提交所有已有证据，保证不得通过转嫁债务等方式获得补偿；而消极条件则是将一些不适用和解的情况排除在外，例如涉及公共利益处分，影响政府政策等问题不能进行和解，较之调解制度，需要考量的因素更多。

　　（4）地方机构职能不同

　　证券业协会与地方协会建立了证券纠纷调解协作机制，因而地方协会工作人员可以对属于其地域的纠纷进行简易的调解处理，以保证调解工作的高效进行；虽然在我国证监会的改革中也增加了地方派出机构的稽查人员数量，但是放到和解制度的大环境中，这些地方机构主要负责对案件的调查工作，如在我国推行该制度的试点工作，和解制度的启动相对的仅局限于这些地区。

　　（5）时间要求上的差异

　　证券调解为了快速解决纠纷，利用多途径的方式增加调解的可行性，因而给予一起纠纷的处理时间较为短，一般要求在20个工作日内完成调解，遇到特殊情况需要延长，需要调解中心批准，但延长时间不得超过10个工作日；反观和解制度因其案件复杂性、专业性，证据不易获取等特点大多不会对该制度的时间进行严格的限定，但也不支持无限度的拖延和解制度的终结。

　　（三）证券监管和解制度的性质

　　和解的过程，就是当事人双方就行政争议通过自主协商，进而达成合意的过程。故而，和解能否适用于行政法领域主要取决于以下三个条件：首先，当事人就争议事项拥有完整的处分权；其次，协商的过程充分引入了相对人的参与；最后，双方均是自由意志的体现。6就此意义上来说，和解制度的产生是基于行政自由裁量权和民主参与合作的理念，因而本质上，行政和解制度所体现的就是一种契约行为。同时，由于设计和解制度更多的是为了弥补行政审判程序所带来的成本高昂、救济延迟问题、程序复杂等固有不足。因我国传统观念中存在的厌讼和耻讼思想，人们往往会据此形成一种趋利避害的行为习惯，而要改变这样一种状况，最为快捷的方式是在诉讼程序之外设计可以替代原有解决机制的程序。‘同样的，建立证券监管和解制度也充分体现了该种性质。一方面，证监会己享有广泛的行政权力，可以独立地调查证券违法违规行为，对不涉及刑事犯罪领域的相应行为作出处理，此时证券监管法律关系的双方是监管机构和被监管者，启动这一法律关系是基于违法违规行为的产生，实际就是在产生了相应的纠纷情况下，如与相对人通过达成和解协议的方式解决纠纷，实际就是承认这样一种契约关系的存在；另一方面，由于现今我国法律规定针对违法违规行为的二：套处罚程序，因其制度上的缺陷，及不利于后续投资者通过诉讼手段取得赔偿的设计，故而在证券监管当中设置专门的和解程序，以体现对投资者利益的保护。