国家辅助性原则的域外立法、实践及价值

　　三、国家辅助性原则的域外立法、实践及价值
　　
　　（一）国家辅助性原则域外的立法实践及影响
　　
　　1.德国的立法和实践
　　
　　（1）国家辅助性原则在德国立法中的确立德国是全世界社会保障比较完善的国家之一，社会保障体系由社会救助、社会保险等构成，其中社会保险的保障对象主要是全体劳动者，其资金来源主要实施雇员和雇主缴纳的保费，政府给予资助并承担最终责任。59在德国，《联邦社会援助法》（BSHG）、《青少年保护法》（JWG）以及各州的市镇村法都规定了国家辅助性原则。德国的给付行政中不但提出了辅助性理论，而且德国的法律规范中也体现出国家辅助性原则的适用1961年德国颁布了《联邦社会救助法》，社会救助是一种各个国家共有的比较广泛且原始的行政给付类型。保障形式遵循国家辅助性原则，即国家在社会保障中只起有限的作用，风险防备的主要责任由社会成员自己承担。

　　国家负担和公民自己承担应该严格的区分，个人负有优位责任。按照《德国社会法典》第12部的社会救助的对象就是国家辅助性原则的体现。“德国对救助对象的规定，旨在排除个人有能力自给的对象，进一步强调个人责任之后才是国家的责任。德国失业率的上升和市场劳动力市场低迷，物价上升，德国的失业者不断施加政府压力，2004年德国颁布了《求职者基本保障法》，目的在于使长期处于失业状态的人重新具有职业竞争力。国家支持失业者，但是求职者保障法仅仅适用于凭借个人力量无法保障生活时，这一保障制度更加强调个人责任：根据《社会保障法典》第二卷的规定，有能力就业但是需要救济的人，必须用尽个人能力，这个原则为国家保障的首要原则。62只有用尽个人之所能，仍无法解决生活困难时，才适用这一救济措施。

　　德国社会保障仍然面临着许多问题：（1）社会保障支出膨胀；（2）税收和社会负担加重；（3）德国也存在同其他国家一样的人口老龄化问题；（4）过高的社会福利还在一定程度上造成了社会惰性。6:会福利预算支出占国民收入的比重上升较快，政府财政负担过重。社会福利支出比重由1960年的22. 8%上升到1985年之后的30%左右。1991年联邦预算中的社会福利支出占整个财政预算的比重达到33.3%.1992年德国社会保障的总费用已达1.014万亿马克，而德国的GDP不到3万亿马克，这也就不难说明德国不仅仅是一个高福利的国家，福利中也在承担着危机。20世纪90年代起，经济的缓慢发展和给付的大量需求之间出现不可调和的矛盾，伴随着出现很多社会问题，德国此次社会保障制度改革的指导方针首先是强化个人的责任，重新强调社会救助者的义务。经过2003年的改革，社会救助法中规定的救助对象也进行了改革，即只局限于没有就业能力的人。辅助性原则强调个人责任的优先，在给付对象的认定中社会救助法对个人责任进行了详细的规定。

　　（2）确定了国家责任和个人责任的界限国家承担责任的前提是，个人在自我防备和家庭援助之后仍然无法承担某些风险。65德国的社会保障制度旨在建立全面的保障，个人在承担一定的义务之后，才能依法领取各种社会保障福利。给付标准同个人的收入和义务挂钩，强调个人在社会保障应自己承担的责任。国家给付和个人承担也不能混为一谈，首先注重激发个人或群体的积极性，政府并不大包大揽，只给予必要的支持，国家、社会和个人三方的责任分配较为合理。66国家在承担给付责任时，与个人自主承担的义务严格的分开。社会救助作为一种备位性给付，个人对自身生存的维续负有第一优位责任，国家的救助给付目的是在于协助个人渡过急难时期、回到能够自助的状态，并非永久承担供养人民的责任。”德国的救助条件限定的非常细微，辅助性原则的在救助中得到了严格的适用，国家为了强调个人责任，不但规定了救助的目的是为了让受助者达到自立的状态，个人必须尽其所能，同时也重视权利义务对等，在受救助时候要签订协议，防止救助依赖鼓励个人自立。个人靠自己的力量能办到的事情，不应推给国家，国家只能个人责任之后承担给付的义务，国家给付的发展不可能完全依赖国家财政负担，财政收入也不是给付水平唯一的因素。

　　《德国社会法典》的第12部第1条阐释了社会救助的任务：“使受助者能够合乎人类尊严地生活，救助要尽可能地使受助者有能力努力依靠自己的力量独立生活”.社会救助的主要目的是国家通过给付使得受助者达到自立的状态，合乎人类尊严地生活，为达到这一目的，受助者享受权利之前也要承担义务。社会救助作为社会保障的最后一道防线，具有辅助性，g卩：个人通过自己的努力和劳动以及家庭的支持和帮助的情况下，仍然无法满足生活必须条件时，才可以获得国家的救助。“《德国社会法典》第12部第1、2条，规定了受给付者在享受给付时，同时要签订书面协议，约定给付是帮助其渡过难关，具有临时性，个人必须有通过努力实现再就业的可能性。人享有保持作为人的尊严之基本权利，福利服务必须以保障人的尊严和选择的自由为基本理念，并使之成为具体化的服务。69法国从娘胎到死亡有400多种福利，国家对个人给付越多，意味着个人付出的越少，个人能力施展的空间和自由的缩小，看似是国家的对个人无微不至的照顾，实质上是对个人尊严的侵害。个人尊严作为辅助性原则的内在价值体现，要求国家给付只有在个人无力满足生活的基本状态国家才可以介入，而国家提前介入是对个人尊严的损害。

　　罗尔夫认为国家辅助性原则一个动态的原则，虽然不具有宪法原则的地位，但具有发展的空间和潜能，其内容将越来越明确，这一原则有可能上升为未来经济和社会秩序的一个基石。

　　2.日本的立法和
　　
　　（1）补助性原则在日本给付行政的搞立日本随着1981年的行政和财政改革之后，产生了一些小而渐进的变化，以减少福利的扩大，将较大的社会福利负担返回到个人和社区身上。71日本的《生活保护法》作为国家给付的主要法律依据，生活保护法确定了两个基本原则：依申请原则和补充性原则。辅助性原则在日本被称为补充性原则，多条法律条文以补充性为原则。《生活保护法》第4条规定所谓补充性原理，其意旨在于保护需求者须先穷极己力与一切可能手段后，仍无法维持最低限度生活时，生活保护制度才补足之。其中又包含了两个不同层次：（1）相对于个人自我责任的补足定位（2）相对于亲属互助与其他社会给付的补足定位，个人责任也包括家庭对个人的扶助责任。相对来说，虽然辅助性原则产生于德国，但是日本对辅助性原则的发展和适用更为清晰，理论界对辅助性原则统一的认识，《生活保护法I对此原则体现的非常明确。但是，日本的给付行政不仅仅包括社会保障一个领域，此外的供给行政和资助行政是否要落实这一原则也未有学者提到。

　　（2）自立目的的明确《生活保护法》第1条明文规定了生活保护的目的，助其自立。”每个人都有自立的可能性，国家发现这种内容的可能性、并育长助成之，使其海与其能力相应的状态中适应社会生活，这就是积极意义下之所以保护生存权的理由。一方面作为国家积极的社会保障制度，另一方面作为社会福利制度的生活保护制度，国家意欲督促个人能力尽其所用，只有保护着在最大限度地利用了自己的资产、能力及其他法制度后仍然不能维持最低限度的生活时，其不足的部分由生活保护来承担。“追根溯源到国家辅助性原则的的产生，个人基于己力即可胜任之事项，不应将其剥夺而使其成为社会之活动。果为如此，则将违反正义。辅助性理论最初产生与天主教教义，通过对个人尊严和个人自由的保护，实现社会的正义。但是德国社会个人自由受到很大限制，重申社会自治与个人自由的崇高价值是对现实的一种回应，因此也会倡导尊重个人尊严，提出国家辅助性原则。国家要保障个人发展人格之权利，人的生存在于靠个人的努力发展人格及谋求个人幸福，而1补充性社会秩序原则之提出，呼吁社会与国家权力对于人性尊严与自由权之尊重，并防止其恣意透过强制与高权之手段，将特定之意识型态强加诸于人民之上。”人性尊严基于宪政主义思想，其以各个独立、自主的人作为出发点，人人均有涵盖身体、精神与行为方面的自助决定价值，这就是人性尊严所在。76尽管国家对个人的帮助给付对个人来说是一种授益的行政，但是其它团体对个人生活的介入必须在个人能力所无法达成时，社会的正义不仅仅是结果上的评判，更是对内在价值的保护。正如法律的正当程序存在的价值不是正当的程序一定会成就正当的结果，更是对个人尊严的保护。

　　（3）给付标准的限制《生活保护法》第4条第1款规定：“生活保护在符合以下要件后实施，即生活贫困者把可以利用的资产、能力以及其他一切，应用于维持最低限度生活。”

　　虽然日本生活法保护的对象是社会陷入困难的人，但仅仅是个人陷入生活困难就国家就对个人进行保护不符合保护的资格。基于个人责任优先理念，只有在个人努力活用自身一切可利用之物后仍无法脱离困境时，国家才例外以补足性的地位给予保护。亦即除生活贫穷状态与日本国籍外，“活用资产”、“活用能力78”、“活用其他各种可得利用之物”是生活保护法中最重要的实体要件。给付的标准是维护最低限度生活，前提是个人用尽了自己拥有的资源。“第2款：民法所规定的抚养义务者的抚养义务以及其他法来所规定的扶助，均优先于本法律的保护而施行。”这一款在于强调，表明个人应优先请求亲属扶养，国家的给付行为属于行政行为，除了行政行为一个人还会受到民事法律主体的扶助，这种民事上的行为优先于行政行为。《生活保护法》第4条第3项规定“于有急迫事由情形时，前两项规定不妨碍必要保护之进行”有急迫事由时，纵使未活用其资产能力仍可先接受保护。所谓急迫事由仅指危及生命，在社会通念上难以放置不管的情形，故单纯不能维持最低生活并不当然该当急迫事由。79但接受紧急保护后，基于补充性原理，由于被保护者本来就不符合生活保护的要件，故《生活保护法》第63条规定“被保护者，于虽有资力但在急迫情形接受保护时，对支出保护费用的都道府县与市町村，应尽速将相当于其受领金钱物品价值的金额范围内，返还保护实施机关所定之金额”不变更既己做出之处分，而仅要求被保护者于受领金额的范围内返还费用。最后一款的规定类似于德国在给付之前签订协议的规定，个人和国家之间的责任划分非常明确，非国家责任的给付支出个人必须退还。

　　3.台湾地区国家辅助性原则自立的体现
　　
　　台湾地区的《社会救助法》体现了辅助性原则的运用，第一条立法目的：“为照顾低收入户、中低收入户及救助遭受急难或灾害者，并协助其自立，特制定本法。”德国、日本的给付中同样强调自立，这也是国家辅助性原则在给付立法目的的体现。第五条、第十四条、十五条分别规定了给付对象的审查中计算家庭财产、家庭成员的扶助义务、收入或资产增加者，应调整扶助等级或停止扶助。8°台湾地区给付之前的审查是对辅助性原则的贯彻，个人责任和国家责任在给付中有所区别，家计审查就是为了确定国家责任的开始和结束。2010年的《社会救助法》修正案草案中依然强调该法的目的在于辅助弱势群体自立。《社会救助法》草案规定对有工作能力的低收入者，行政机关并不是直接给付金钱或实物，而是通过协助或引导其接受职业训练、创业辅导就业服务等方式帮助其自立。对于那些不愿意接受政府的引导和辅助的，或是那些在接受了辅助之后有能力工作但不愿意工作的，不予列入给付的对象内。对于己经发生困难情况，需要政府临时扶助，例如流落外乡，需要回家车费的，行政机关可以裁量酌情救助。随着社会发展、经济变化对台湾社会的影响，台湾方面在此次“修订草案”中改变了上述单一扶助方式，将重点放在提高中低收入者的自救能力上。国家直接给付区别去给付中的辅助责任，直接介入会让受给付人可能会依赖国家的给付，也会限制到个人能力的发挥，国家完全变成了受助人的“保姆”,也不利于积极行政目的的实现。给付过程中鼓励个人自立是对辅助性原则的适用，有助于个人价值的实现。

　　4.英美国家未作为一个原则讨论
　　
　　英国1980年关于社会救助的规定，强调低收入家庭首先动用积蓄应付曰常生活，当积蓄和收入都不足时，再由国家提供帮助。对于贫困标准的设定也在强调个人责任和国家的辅助责任，为了防止人们恶意利用社会救助，规定不满60岁者，除残疾人或有不满16岁子女的单亲父母时，必须是正在寻找工作的，才能申请困难补助。“个人责任优先于国家责任，个人责任是国家责任的前提。

　　辅助性原则不太可能被明确地引用作为由美国法官判决的基础，虽然有学者建议，辅助性原则可能在第十修正案中的相应条款被发现，但这样的观点并没有得到联邦司法中心明确的认同。82在美国的辅助性的影响的证据可以追溯到国家的起源，亚伯拉罕林肯提出了他自己的辅助性理解，宣称政府的合法目的，不是做所有的事情而是做人们需要他做什么，也不是做凭借独立能力和个人能力能做好的事。在所有的人都可以单独做，政府不应该干涉。1996年，克林顿政府颁布了《个人责任和工作机会协调法案》（Personal Responsibility and WorkOpportunity Reconciliation Act），又称为”福利改革法案“,新政策的目的就是通过促进就业鼓励个人承担责任。后来布什政府在2002年提出了第二阶段深化福利改革的方案一《为自立而工作法案》（Working Toward Independence Act），对原法案进行了就修改，通过对给付对象和给付期限的限定，倡导就业自食其力的”工作福利“,减少福利依赖。83个人责任的忽略往往会让受助者依赖于政府给付，为了防止个人的依赖，美国有意在强调个人责任。

　　和大陆法相比，辅助性原则并未在美国产生实质性的影响，学者较少作为一个原则去讨论，学者预测未来可能会产生影响，但目前至少是学者未有在政府给付领域尝试探讨这个原则，或是在规范和判决中体现出这一原则的影响，美国福利过程并未将辅助性作为一个原则。

　　（二）国家辅助性原则的价值
　　
　　从国家辅助性原则在域外给付行政中的立法及实践中，我们可以看国家辅助性原则在给付行政中存在三方面的价值：

　　1.解决国家生存照顾范围
　　
　　生存照顾开启了国家给付大门，国家辅助性原则解决了国家在给付中的责任顺序，德国、日本都是通过给付标准的设定来限制给付的范围，辅助性原则在一定程度上以原则的形式解决了生存照顾大包大揽的问题。从1938年福斯多夫提出”生存照顾“到1951年提出”辅助性理论“,就是因为生存照顾虽然开启了政府行政模式旳转变。过去生产资料掌握在自己手里，生活能够自理，但是德国在1929年爆发了经济危机，生活方式的改变个人依赖于国家的给付，人民把从社会的取用叫做生存照顾，个人无法满足的时候就要国家给付，生存照顾是国家主动的给付。在二战后公众得到了国家大范围的给付，但是这种给付的_却是没有限制和边界。国家给付的作为一种积极的行政模式，人民期待国家大范围的给付，提供”从摇篮到坟墓“的服务是人民最受欢迎的国家。全面照顾摧毁了个人的自我生存能力，增加了个人的依赖性。德国的《联邦社会救助法》中强调个人义务和国家的给付责任不能混为一谈，国家不能大包大揽，个人、社会、国家的责任必须合理的划分。给付行政的从辅助性原则的积极和消极的内涵来看，其积极的意义为国家积极的作为，即当个人无力或者是无法完全胜任个人聪用任务时，将相关任务转移到自己身上；其消极意义为”权限防堵“的作用，即防止公权力过度侵入个人权利；一味的扩大国家给付范围并不利于”权限防堵“作用的实现，反而会给政府公权力侵害权利开启大门。国家给付中，政府享有警察权力，政府的越来越多的给付最后要转嫁到税收上来，谁都没有义务强迫一个人缴税去扶助另一个人，警察权力在给付行政中成为新的扩张领域。国家辅助性原则作为确定国家给付职能范围的基本标准，为国家与个人之间确定了一个界限。

　　20世纪八十年代，日本不断控制福利，将社会福利的负担转移到个人和社会身上。只有在个人努力活用自身一切可利用之物后仍无法脱离困境时，国家才例外以补足性的地位给予保护。日本立法在强调个人责任优先，国家责任相对于个人责任起补充作用，但是国家责任亦在家庭责任之后，给付中的家庭责任也不能忽略。德国、日本对辅助性原则的适用可以看出，辅助性原则通过对给付条件和给付对象的设定，规定了国家什么时候可以给付，个人什么时候有权利请求国家给付。辅助性原则的产生就是在于控制国家生存照顾的范围，是要解决国家在什么情况下可以介入个人生活。

　　2.保障公民基本权利
　　
　　给付行政作为一种积极的行政模式，与干涉行政的高权行政时代的侵害作用相比，它是对个人权利寻求积极保护的行政。生存权和发展权在1994年就有学者提出是基本的人权，是基本人权的核心。85有了生存权的需求便会产生相应的权利，随着权利的生活，人们开始追逐发展，国家基于对社会稳定的维护也会保障发展的权利。国家若不能维持个人的基本生存，那么国家的高权正当性也同时会动摇。生存权的前提是生命权，生存权亦是一个公民基本的权利，公民有请求国家保障基本生存的权利，国家有通过给付来保护人民生存权的义务。尤其是我国的贫富分化明显，富人占有大量的社会资源会越来越富，穷人和富人之间会越来越大。我国东西部的贫困差距也很大，因而国家需要通过积极的给付保障公民的基本权利。国家和民族的发展离不开个人的发展，发展权是在生存权的基础上，国家促成个人发展的权利。生存权和发展权的产生并不是要人民和国家对立，而是赋予国家积极作为的使命，保障人民基本权利的实现。87行政给付从国家的一种馈赠变为公民的一种权利，德国的福斯多夫在提出”生存照顾“这一理论之后，继而提出了国家的分享权。从国民的角度看，给付行政的过程就是实现共享的过程，给付行政义务请求权本质上就是”共享权“.88中共十七大报告中对”发展成果由人民共享“以及”学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居“的要求，十八大报告中重申发展成果由人民共享，即国家的资源和利益由全体人民共享。

　　同时，自由也是一种权利，国家也要保障个人的自由权。自由权是指人们根据自己的意志和理想从事社会活动，不受外界的约束或妨碍，国家也应该尊重个人自由权。89社会权的保障中，国家仍然需要权力介入个人生活，国家又要保护个人的自由权，以防国家权力过多介入公民的私生活。公民生存于社会有利用其拥有的资源依靠自己的能力追求幸福的权利，国家辅助性原则在于防止国家积极的给付会无形中剥夺个人的能力，给付的过度会窒息公民个人空间，个人应当拥有努力生活的自由，要让个人的努力优先于国家的给付，国家要尊重个人的自由。

　　一个人有通过自己的努力追求幸福的能力，国家辅助性原则即是通过划分个人和国家之间的责任，国家应该尊重个人的自由，不应该盲目的给付而猴灭一个人的自立能力。人性尊严观点有涉人格自由的基本权范畴，要求被救助人善用其能力亦非强迫其工作，而是尊重当事人的愿望。9°欧洲新自由主义理念强调国家积极义务不能无限扩张，福利国家虽然不能没有行政给付制度，但同时需要防范制度的内在风险与负面影响。91在国家保障社会权和尊重个人自由权之间保持平衡，如何处理好积极和消极两种权利之间的冲突非常重要，国家辅助性原则是两种权利的平衡器，一方面对个人生存权利进行有效保护，一边防范国家权力破坏个人自由权，从而平衡了两种权利，保障了公民基本权利。

　　3.防止国家福利危机
　　
　　给付行政作为一种积极的行政模式，要求国家积极作为，但是国家的给付必须以强大的经济收入为来源才能负担起大量的给付。在生存照顾时期，给付的范围没有限定，国家对个人负有大量的给付责任。有学者形象的比喻了给付行政中的政府预算：“这种非自立性的给付就像是毒瘾，毒瘾要求越来越大剂量的毒品，减少和控制剂量并最终停止变得非常关键。” 如果一个国家没有强劲的经济实力作为后盾，随着时间的推移，国家“大包大揽”的社会福利势必要导致财政危机造成财政赤字。国家的给付水平不仅要同一个国家的经济实力相匹配，也要在法律制度上保障国家在给付过程中充当适当的角色。一方面国家要提供高福利制度，尽可能提供更多的给付，一方面给付需求不断增多，大量的给付需要国家提供源源不断的支出来源。当国家预算所能提供的支出不能满足社会需要，给付就容易造成财政危机。被认为欧洲最勤勉的德国人每周上班4天至5天，一天有4.5小时午休和咖啡时间，人均年休假173天；另外一些事实：德国用于养老金等社会福利的负债高达5万亿欧元。2010年希腊财政赤字等于GDP的9. 3%,法国财赤等于GDP的7.7%,德国财赤占3.6%,也超越了 3%警戒线。虽然质疑欧洲高福利国家发展模式的声音己存在了半个多世纪，但不可否认的是这些国家建立的社会保障体系一直为其他国家人民所向往，成为了许多国家保障与改善民生的标杆。“从摇篮到坟墓”无所不包的福利体系逐渐使国家感受到的财政压力越来越大。瑞典支付的社会保障费用不断上升，在国家财政总额中占到30%.以前，瑞典经济基本处于上升态势，国家可以靠提高税收来解决财政困难，但到了 1980年，税收已占瑞典国民生产总值的55%,再加税己无可能。高福利下是国家给付的增加，法国的财政赤字己经上达千亿法郎，英国的开支也达到失控的边缘。

　　1987年，日本对老年保险制度进行了较大的改革，废除了老年人的免费医疗。这说明没有国家的免费医疗，老年人的医疗问题就变成难题自我无法解决。

　　如今，国家财政危机不但影响了经济发展，同时对原有的给付也造成一定的影响。

　　行政给付作为一种授益性的行政活动，不仅仅是经济问题，不是国家在经济实力雄厚的时候就可以任意设定给付提升给付水平，行政给付更是一个法律问题，作为财产的再分配过程必须要符合社会公正。要求国家承担全面的保障义务是不现实的，那样只会重新回到低效率的计划分配时代中去。福利国家的理念又要求对国家承担给付义务有一定的约束机制，因此必须有一种制度或是原则来支持国家给付中的国家责任。95行政给付也需要稳定和可持续的发展，国家不能因为今日肆意给付，明日因为财政措据就可以拒绝给付。

　　（三）小结
　　
　　德国在社会保障中确定了国家辅助性原则，通过立法确定了个人责任和国家责任的界限；日本给付行政中不但确定了此原则，并在《生活保护法》中融会贯通，确立了自立的给付目的，强调家庭、市町村在给付中的作用，明确了国家给付的界限；台湾地区亦强调自立的目的，通过给付审查贯彻国家辅助性原则。国家辅助性原则虽然未能在给付行政中有全面的实践，但是从德国、曰本、英美等国给付行政的过程中，国家辅助性原则都发挥过重要在作用。不管是国家给付造成财政危机、社会危机，辅助性原则尤其是在社会救助领域作为处理个人和国家责任的问题原则己经在给付行政的某些领域变得不可或缺，给付不仅仅由一个国家的经济状况决定更是一个法律问题，再分配必须要公正。