反垄断法视野下行政审批制度改革评述

　　第二章 反垄断法视野下行政审批制度改革评述
　　
　　第一节 概念界定
　　
　　一、行政审批
　　
　　（一）概念
　　
　　目前，行政审批的概念在我国还没有一个统一的界定。李晴、陈鹏（2013）认为，行政审批就是审查与批准的意思。即行政相对人的申请获得行政机关的审批和批准，就可解除相关法律法规的禁止规定，因此获得从事某活动的权利与资格。

　　①蔡林慧（2003）认为，行政审批是国家行政机关对资源分配的一种行政行为和手段，是根据法律法规，由行政机关以书面证照等方式允许行政相对人从事某种行为、确认某种权利、授予某种资格的行为。

　　②欧桂英，黄长杰（2003）认为，行政审批是行政审批机关根据相对人的审批，经依法审查，决定是否准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或特定民事权利能力和行为能力的行政行为。

　　③尽管我国学者对行政审批的概念界定不尽相同，但基本表达了相似的意思，即行政审批是指具有审批权的行政机关根据行政相对人的申请，在审批设定的范围内，经过审批程序，决定是否授予申请人进入特定领域从事特定活动的权利的一种要式行政行为。

　　（二）实质
　　
　　随着社会发展程度的越来越高，为了避免人们为掠夺社会资源的占有权而斗争，实现公正和正义，维护经济社会秩序，行政审批制度随之出现。首先，行政审批制度产生的最初根源就是政府对资源的一种配置，一种公权力直接干预行政相对人的私权。只有符合相关法律法规规定的行政相对人，才会得到公权力的认证，从而获得对社会资源的控制权。其次，行政审批制度的产生和存在，系为了维护公平正义与社会秩序。在市场经济条件下，行政相对人往往把追求利益作为价值取向，通过采取不正当手段达到利己的目的，既破坏了公平竞争的规制又可能使利益相对人的合法权益受到侵害。行政机关通过行政审批对申请人的经营能力、经营范围等进行审查，可以有效防止不具有该经营条件的行政相对人从事该项活动，同时也可以促进具备法定条件的行政相对人在同等条件下展开公平竞争，维护公平竞争秩序。再次，行政审批制度是防范与补救市场失灵的手段。市场不是万能的，它具有自发性、自然垄断性、滞后性等缺陷。行政机关通过行政审批的方式介入市场，从而加强市场管制，以弥补市场缺陷。最后，行政审批制度有一个与时俱进的发展过程。基于各个阶段国家的基本国情不同，行政审批制度也是随着环境的变化而变化。如计划经济体制下的行政审批制度就不再适应目前社会主义市场经济体制下的行政机关干预经济的要求。这也是我国行政审批制度改革的本质因素。

　　（三）形式
　　
　　行政审批的形式多种多样，当下还没有统一的科学分类。

　　1.根据 2001 年《关于清理行政审批项目的通知》，行政审批分为审批、审核、核准和备案。审批是指行政审批机关根据申请人报批的事项进行审查，利用其自身所具有的自由选择决定权来决定批准或不批准的行为。审核是指行政审批机关根据相关规定，对审批人报批的事项进行初审，决定是否报上级机关或其他机关审批的行为。核准是指行政审批机关根据事先标准对申请人的报批事项进行确认，只要符合标准就批准其申请。备案是指在规定时间内行政审批机关对申请人的报送材料无异议，申请人即获批准。

　　2.根据《行政许可法》，行政审批分为普通许可、特许、认可、核准和登记。

　　“普通许可”是指行政审批机关确认申请人是否具备从事特定活动的条件，主要适用于直接关系国家安全、公共利益、人生健康、生命财产安全的事项，并且无数量限制。“特许”是指行政审批机关向申请人授予某种权利（相当于市场准入），主要用适用于有限、稀缺资源，并且有数量限制。“认可”是指行政审批机关根据考试等其他方式对申请人是否具有某种技能的认定，主要适用于为人民提供服务并且要具有特殊技能的资格，无数量限制。“核准”是指行政审批机关对申请人提供的报批事项是否达到特定技术标准的判断，主要适用于直接关系公共安全、人身健康的重要设备的设计、建造和特定产品的检验、检疫，并且无数量要求。

　　登记是指行政审批机关确立申请人的特定主体资格，并且无数量要求。

　　二、反垄断法
　　
　　反垄断法被誉为“自由经济的大宪章”,是规范整个市场经济竞争的核心，也是社会主义市场经济建立的基础性法律规范。对反垄断法概念界定较为典型的有以下几种：“反垄断法乃是通过规范垄断和限制竞争行为来调整企业和企业联合组织相互间竞争关系的法律规范的总和。”

　　①“从内涵上讲，反垄断法是禁止行为人排除或者限制竞争行为的法律部门或法律规范的总称；从外延上讲，反垄断法是禁止反竞争的并购、联合行为或者滥用市场力量的行为的法律部门或者法律规范的总称。”

　　②“反垄断法是通过规范垄断和限制竞争行为来调整市场中的组织和个人相互之间的竞争关系以及国家在管理市场竞争中发生的关系的法律规范的总和。”

　　①总之，反垄断法是保护市场竞争、反对垄断、反对限制竞争、维护自由公平竞争和经济活力的一类法律的通称。它包括国家制定和颁布实施的一系列调整限制竞争行为的有关实体法和程序法。

　　我国《反垄断法》第一条②即规定了该法的立法宗旨。我们从中可以看出反垄断法的立法目的是多元化的，其直接目的是预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，其最终目标是提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。简而言之，国家经济的高效率和社会的高福利是建立在市场竞争的基础上，而不是建立在政府行政命令和国家统治经济的基础上的。

　　三、行政垄断
　　
　　政府利用行政权力排除、限制竞争的行为可以概括性的称为行政垄断。目前学者从不同角度对限制垄断所下的的定义如下：孔俊祥③认为，行政垄断是指行政机关滥用权力、干预市场竞争的行为。它是经济体制转轨国家的特色行政。胡汝银④认为，行政垄断是政府通过行政手段和具有严格等级的行政组织维持的垄断。

　　盛杰民⑤认为，行政垄断是行政干预经济的直接表现形式。根据国内学者的见解，我们可以得出，行政垄断就是国家行政机关滥用行政权力，排除、限制竞争，破坏市场公平竞争关系的一种违法行为。其实质就是在公权力和私权利结合限制市场竞争的一种力量。

　　⑥行政垄断的方式就是滥用行政权力，这不仅直接降低了国家公信力，败坏国家名声，还会抹杀市场自由竞争的精神，颠覆我国努力建立的社会主义市场经济体制。而且，行政垄断根据其自身的强制性与隐秘性⑦,其早已不是传统意义上单纯的行政行为，它已经是一种融入市场、与经济相结合的行政行为，实际上更是一种“行政性的市场经济垄断”.而且这是一种“借行政之名，行市场垄断之实”的新型垄断，兼有公权和私权的双重特性。⑧
　　
　　四、行政垄断与行政审批的关系
　　
　　对于借助于行政审批实施行政垄断而言，行政审批与行政垄断是手段与目的的关系，其中行政审批是手段，行政垄断是目的。行政审批制度就像是一把双刃剑，其作为一种行政管理手段，解决市场失灵的同时也容易产生行政垄断，导致政府失灵，严重阻碍我国社会主义制度建立的步伐。一方面，行政审批是对资源的权力分配，它无时无刻不受制于政府的政治偏好、政治原则和政治目标，而政治偏好、原则和目标又往往与市场自由发展有别。一旦这样，行政机关就会打着维护公共利益的旗号，利用行政审批权压制市场主体的公平竞争和自主决策，限制社会资源的自由流动。另一方面，行政审批制度就好比是企业的手铐，深深的遏制企业发展的活力，让企业只能在行政审批的枷锁里任由行政机关牵着鼻子走。

　　不仅如此，现行的行政审批制度具有一定的自由裁量性，这恰恰为行政垄断提供了良好的孳生平台。比如一个项目从提出申请到批准同意需要历经多长时间、经过哪些部门审批，法律都没有硬性规定，行政主体就会利用行政审批权力进行金权交易，成克杰、胡长清等腐败案件就是典型的例子。与此同时，还有一批“伪行政审批”在反垄断法体系中给行政垄断披上“合法”的外套，并为其保驾护航，从而形成了“市场依据行政审批而发展，行政命令第一性，市场调节第二性”的不良状态。

　　第二节 反垄断法视野下我国行政审批制度改革的进程
　　
　　我国的行政审批是计划经济制度下的产物，此种以政府为公权力对社会资源进行配置的方式在当时对国家经济发展起到了不可磨灭的积极作用。但是在计划经济体制下，中央政府高度集中权力，作为市场经济主体的企业则隶属于政府行政系统，由政府直接管理。这样就导致企业没有自己的独立经营权，只能遵守政府的经济计划。但是随着我国社会主义市场经济的建立，传统的行政审批制度的弊端越来越凸显。为了适应市场经济体制的要求，我国行政审批制度改革势在必行。

　　到目前为止，我国行政审批制度改革大体经历了三次自上而下的历程。

　　第一阶段，从 1978 年-1992 年。十一届三中全会以后，我国首先从计划经济领域开始改革，其关键在于中央下放行政审批权，这就从此拉开了向传统行政审批制度改革的序幕。一方面，政府精简行政机构，缩小行政审批范围，压缩行政审批层级。另一方面，扩大地方政府自主权，将投资、外汇、文教、卫生等方面的管理权下放给地方。这一期间的改革主要是围绕政府审批权由集中变为分散，解决中央集权的过度、地方和企业少权或无权情况，强化市场机制。这次的改革只是一种行政权力在框架内部的调试，仅限于政府系统内部。中央政府对地方政府的权力下放，使得地方政府得以成为经济利益主体，从而得以利用行政力量和手段等反市场行为获得利益。这是产生行政垄断的重要原因。第二阶段，从 1992 年-2000 年。党的第十四次全国代表大会提出由市场经济体制取代计划经济，标志着这次的改革将迈入一个崭新的历史阶段。这次改革的重点在于政府职能转变、政企分离、逐渐建立现代企业制度。转型时期的政府经济职能主要是建立公平竞争的统一市场。

　　①但是地方政府在培育市场还是代替市场、增长政绩还是发展政绩中出现矛盾。这些矛盾恰恰会促使某些行政主体选择利用行政权力的功利性。为实现本地区内经济利益的最大化，提高自身政绩，地方行政主体就会利用行政权力排除其他市场主体，过多的保护“部门利益”和本地区产业。但是本次的行政审批制度改革还是取得初步成效的。因为政府的某些权力已经从政府系统内部循环向社会、企业开放，由体制外部来审视政府的审批权。其中 1997 年，深圳经济特区开展的行政审批制度改革的局部试验成功，为全局性行政审批体制改革奠定了基础。

　　第三阶段，从 2001 年至今。这一时期的主要任务是深化行政审批制度改革。

　　在这期间发布的《关于成立国务院行政审批制度改革工作领导小组的通知》（国办发[2001]71 号），为我国行政审批制度的改革提供了组织保障。随后的 2001 年颁布的《关于行政审批治理制度改革的实施意见》提出了行政审批制度改革的指导思想，即积极推行行政审批制度改革，少管微观，多管宏观，少抓事前审批，多抓事后监督，逐步建立价格和市场机制，完善社会主义市场经济体制。2004 年出台的《行政许可法》更是从法律上明确规定了行政许可的设定范围和权限。2013年十八届三中全会提出，要加快完善市场经济体制，下放行政权力，把市场在资源配置中的作用由过去的“基础性”作用调整为“决定性”作用，进一步建立公平开放透明的市场规制，并同时发挥政府的作用。从此，我国深化行政审批制度改革得以风风火火地展开。

　　行政审批制度改革已经历经这么多年，其取得的改革成效是显而易见的。根据国务院下放的审批项目可知（图表 1）②,行政机关对涉及整个社会市场的干预程度在逐渐降低。经过这些年行政审批制度的改革，行政机关的行政审批权得到了明显约束，尤其对投资项目、企业生产经营活动的权力在下放，与此同时，加强了对社会公共安全领域的管理与干预。这标志着我国的行政审批制度改革正朝着其原来的初衷--深化社会主义市场经济体制而努力。但深化行政审批制度改革的任务依旧很繁重。因为现在一些部门取消、下放的行政审批事项中“含金量高”的项目很少，特别是束缚企业生产经营、影响人民就业创业创新的项目还牢牢握在行政主体的手中。有些行政主体迷恋权力的回报但又迫于国家政策的压力，即使放权也尽量放小不放大、放责不放权、放虚不放实、放内不放外。因此真正“含金量”高的、刺激市场活力的行政权力还是把握在行政机关手中，行政机关利用行政审批权力实施行政垄断的现象还没有彻底消除。第三节 行政审批制度改革的反垄断意义随着行政审批制度改革的深化，其在打破行政垄断、弥补市场失灵、促进竞争等方面有着深远的意义。

　　首先，维护公平竞争。

　　实践中，行政机关滥用行政审批权力，实施行政垄断对市场自由竞争的损害，在我国经济领域中已有充分的体现。从微观方面来说，行政机关滥用行政审批权主要造成特定市场不公平竞争和垄断局面的出现。例如行政机关会利用审批权直接禁止、限制某一品牌的家电在某地区销售，或提高检验标准、实施优惠政策等，改变某一特定市场中某些已有的市场竞争者或潜在的市场竞争者之间的竞争程度。从宏观方面来说，行政机关滥用行政审批权会将本应统一开放的全国性经济市场分割为彼此封闭的条块结构。

　　①每一级别的行政主体都有相应的管理社会与经济事务的行政审批权，因此他们就会凭借其权力，滥用行政审批将市场分割。这样，本应全国统一的市场就被不同级别的行政主体瓜分为千万个彼此分割、不联系的垄断市场。

　　而行政审批制度改革的最终目标是建立统一开放、竞争有序的市场体系，形成企业自主经营、公平竞争的经济体制。改革行政审批制度就是让政府、让行政机关下放行政权力，将不属于它的行政权力让位于市场，由市场的竞争机制发挥其特有的资源配置作用。自此，行政审批制度将重新归位于弥补市场失灵，而永远无法超越市场而存在，从而真正担负起维护市场公平竞争的任务。

　　其次，提高经济效率。“时间就是金钱，效率就是生命。”经济效率的意义在于能最大限度地满足人们对物质生活的需要。依照某些行政机关的说法，利用行政审批制度排除竞争、限制市场竞争是为了提高他们所谓的本地区、本部门的经济效益。其实我们发现这种说法是不能成立的。因为行政垄断不但不会提高经济效益，反而会损害经济效益。比如，行政机关对某一行业进行限制市场准入，规定对这行业只批准一张许可证，并由此可创造 200 万元的租金利润。现在市场上有 10 个竞争者想得到这张市场许可证。如果寻租成本为 20 万的话，对于一个独立的市场竞争者来说，他的逾期收入将达到 180 万元，对整个社会而言寻租成本（10×20=20 万元）与租金相等。单个市场竞争投入的寻租成本可能高于 20 万元，比如 50 万元（因为对于每个市场寻租者来说，只要成本在 200 万以内的代价都是有盈利的），那么寻租的成本就达到了 500 万元（10×50=50 万元），超过租金的 2.5 倍（租金 500÷200=2.5），而最后只有一个寻租者的投资得到了回报，其余的市场竞争者的寻租费用 300 万元就被不知不觉的消耗了。这些资金本来可以投入到其他生产领域并生产更多的社会利润，因为寻租的存在，就被闲置或消耗了。不仅如此，那个获得市场准入的竞争者为了防止既得资金被行政机关抽回或其他失败的竞争者卷土重来，不得不把稀有资金用于保护获得的租金上，而消费者也会不同程度的为稀有资源与寻租行为买单，利用行政审批制度提高市场准入所消耗的资源就不仅仅是 300 万元这么简单了。

　　而行政审批制度改革的一项重要举措就是实行统一的市场准入制度，制定行政权力负面清单，在清单之外的领域每个市场主体都可以依法公平自由进入。而且为了推进工商注册制度便利化，已由原先的先证后照改为先照后证。据悉今年1-6 月，新登记注册各类市场主体 593.95 万户，同比增长 16.7%.2014 年前 6 个月的就业人数就比去年年底增加 1300 万人以上，同比增长 3 倍多。

　　①而后，政府还将会进一步放宽投资市场的准入条件，并将逐步推进服务领域及其外资准入的限制，进一步放开一般制造业，形成企业自主经营、商品自由流动的现代化市场体系。行政审批制度的改革必定活跃市场，提高经济效率。

　　最后，重塑自由经济。

　　经营自由是每个公民的一项“不可让渡”的基本人权。

　　②站在自由经济的市场上，经营自由是指市场主体最基础、最本质的权利，什么时候生产、产量多少、什么时候进入市场、什么时候退出市场、卖给谁、在哪里卖等都是市场主体自己的事情。根据哈耶克的思想，这些权利是除了战争、自然灾害以外的其他任何都不能加以剥夺的权利。

　　①因此，行政机关不得特许某个市场主体经营特定的产品，不然就是构成对经营自由权利的侵犯。尽管在现代市场经济体制下，市场主体的经营自由要受到一些限制，如关系到国家安全的军工产品，只能由特定的企业生产；对关系到民生的基础性产品，如电、水、天然气等产品的价格由政府统一定价或不能超过政府规定的指导价等，但经营自由权利还是社会主义市场经济体制下市场主体拥有的最基础权利。在传统行政审批制度下，行政机关滥用行政权力，必然会侵害到市场主体的经营自由权。

　　与经营自由相对应的是消费者的选择自由。侵犯消费者的自由选择权是一种反社会的暴力，是一种赤裸裸的侵犯人权的表现。

　　②但是在现实生活中，行政机关总会利用行政审批制度强迫消费者购买或选择某一指定的特定的产品，如以保护居民的财产安全为指向而强迫或强制消费者购买或安装其指定的煤气管道管，否则就不予供气。市场经济自由就被所谓的滥用行政权力所戕害。

　　随着行政审批制度改革的深化，党的十八届三中全会明确提出了要尊重消费者的自由选择权与自主消费权，反对地方保护，反对行政垄断和不正当竞争。在社会主义市场经济体制下，自由经济机制才是主导者。只有市场不行了，行政机关才出面。市场调节永远都是决定性的，政府调节是辅助性的。但是对于一些特殊行业，如涉及自然资源、有限资源等的行业，因为其资源本身的特殊性这就需要国家的行政审批制度来限定必要的市场准入机制，维持合理的市场结构。行政审批制度改革的深化必然消除滥用行政垄断，打开市场，引入经营自由和消费者自由，从而真正进入自由经济时代。