构建失独家庭国家补偿机制的理论基础

　　四、构建失独家庭国家补偿机制的理论基础

　　今年部分失独家庭申请国家补偿被拒的事件引起了广泛的关注。新京报的记者还由此事件专门采访了人民大学法学院的杨建顺教授。对于失独家庭能不能适用国家补偿杨建顺教授说到：“从国家补偿的理论上进行拓展，把间接的因果关系纳入其中，架构起国家补偿的责任；或者按照结果责任的理念来架构，也不是不可能，但只是有这种可能性。”

　　失独家庭目前陷入困境。社会公平正义理论的要求不能让这种现象持续下去，因此，我们必须要积极探寻保障失独老人权益保障的路径，满足他们的养老、经济需求，使他们老有所依、老有所养，老有所尊。至于失独者们获得国家补偿的要求是否合理，还需要理论的探讨。

　　在讨论失独家庭的国家补偿理论依据之前，首先要了解国家补偿的内涵。研究国家补偿的学者对国家补偿从不同的角度有着自己不同的定义，比较综合的观点为：国家补偿是指国家机关恶于公益的，合法实施公权力，给人民的生命、身体或财产遭受损失，由国家予以适当补偿“或在特定情况下，国家根据公平负担平等的原则在非公权力主体为了维护公共利益而使自己的利益受损时，依法对其所受损失予以公平补偿的法律制度。

　　虽然各学者对国家补偿定义不同，但是他们的定义中都包含了国家补偿一些基本特征：1、前提是原因行为是合乎法律规范的行为。2、补偿以目的的公益性为要件。3、在行为效果上，以特定相对人所受的特别损失为要件。4、补偿的方式多种多样。

　　（一）我国国家补偿的理论基础与依据

　　1.人权保障理论

　　保障人权是民主国家的基本目标和重要任务。人权是人作为人所应享有的权利，它是人生存所必需的、基本的、不可剥夺的权利。对公民保障的认识经历了从最初的恩赐到逐渐确立其权利性的过程，这得益于人权理念的发展。其中，生存保障权又是人权中最基础的权利。因为人只有在最基本的物质生活满足的情况下，才能实现和保障其他基本人权和人的尊严。但是在现代社会中，人的基本人权的实现简单通过对自然界主张并不能达到的，而是需要通过人向社会、向政府的主张获得，因为现代社会化程度比较高，个人的贫困更多的是社会原因造成的。

　　现代西方十分注重尊严权的维护，并将建立在生活条件上实质的自由平等，以保障所有的人民能够维持其符合人的尊严的生存状态作为现代宪法保障生存权的具体内容。人权的尊重和保障在我国也已经作为国家一项重要职责而入宪。

　　2.平等保护理论

　　法律追求人人平等的原则和公平正义的信念，我国宪法第三十三条规定的人人平等原则就是体现。平等是现代法律的主要价值之一，也是我国宪法明确规定的原则。平等权首先是指公民在法律权利和法律义务面前一律平等。平等原则要求公民权利的享有、义务的承担都应是平等的。具体到公共领域就是公民平等的享有公共生活的利益，同时也须平等的承受公共生活的负担。国家补偿就是社会不平等的矫正器，把由于合理行政行为造成的有失平等的现象予以弥补。国家补偿制度将政府和公民、公共权力和私人利益放在相对平等的位置上。当国家因为正当理由对公民权利进行剥夺或限制时，国家处于相对强势的地位，但平等保护的原则必然要求国家应当代表社会公众对公民进行公平的补偿。由于失独者为了公共利益而承受了本应该由社会全体成员承担的负担，对他们来说是不平等的，因此需要通过国库支付以平衡其受到的损害。

　　3.社会主义法治国家理论

　　社会主义法治国家理论要求形式意义上的平等和实质意义上的平等。社会主义法治国家理论是国家衡平补偿责任的依据。实质意义上的平等是要求国家的立法、执法、司法都追求社会的公平和正义。对弱势群体的倾斜保护就是弥补出于弱势的一方，以矫正之前的不正义。倾斜保护并不是否认法律面前人人平等，而是通过矫正机制寻求实质上的平等。

　　（二）对公民生育权的限制是失独家庭国家补偿的基础

　　1.生育权是一项基本人权

　　生育行为虽然是一个古老的概念，但是生育权却没有久远的历史。因为在过去相当长的时间里，生育权并没有受到来自国家的侵害。直到人口的过快增长给社会发展和环境带来压力时，国家才开始对生育行为进行限制，生育的自由受到侵犯的时候，便有了权利意识的觉醒。生育权的概念最早是在19世纪伴随着女权主义运动而提出来的。但是生育权的性质还有争论。我们认为生育权应该是一项基本的人权，因为无论是生育政策、具体的社会抚养费制度以及各种利益导向制度都必须建立在生育权是一项基本人权的基础上。「关于生育权是一项基本人权的论点，学者们从自己的免度进行论证。有学者〖以国际上相关的人权文件为依据来证明生育权是一种基本人权。也有学者认为从我国的人口与计划生育法保障公民行使生育权以及与此相关的权利中分析出生育权是一项基本人权。”还有学者认为生育权是人的本能，同生命、健康权一样是人的自然权利，是理所当然的基本人权。我们认为生育权的内涵和价值都体现了生育权是一项越本人权。从国际层面看，“生育权”一词首次出现是在联合国人权会议通过的《德黑兰宣言》中。1974年联*国人口会议通过的《世界人口行动计划》对生育权进行了界定51.此后联合国的诸多会议也都将生育权做越木人权阐释。

　　从域外司法层面来看，美国1942年的Skinner V. Oklahoma案是美国生育权保护的里程碑。道格拉斯法官认为“俄克拉荷马州强制绝育的法律剥夺了个人的权利，而这种权利是种族不灭的基础和生育后代的权利”.此案确立了生育权利不可侵犯的权利。美国著名的Roe V. Wade案指出，隐私权的广泛性足以涵盖妇女自行决定是否终止妊娠的权利。

　　从我国法律层面看，我国《人口与计划生育法》“和《妇女权益保障法》53都直接确定了公民的生育权利。但是我国宪法并没有规定生育的基本权利。因此，湛中乐教授呼吁生育权作为基本人权应该得到宪法的确认。虽然我国宪法并没有直接规定生育权的基本权利属性，但是我国宪法中有尊重和保障人权的条款统摄公民基本权利所规定的内容和范围，它既涵摄公民基本权利，又拓展了公民基本权利的空间。”生育权作为一项人权和权利应该得到尊重和保障。

　　随着时代的进步以及权利意识的增强，人作为社会的目的而不是实现其他目的的手段的趋势日益强烈，体现在生育权方面就是人应该有生育的自由选择权和自主权。生育权内涵不断丰富，发展为包括自然人依照法律规定享有的自主决定是否生育子女和生育子女的合作对象、方式、社会环境、时间、数量以及子女特性的自由和获得生育方面的信息、教育与方法的权利。“生育权作为一项基本人权就意味着生育权是源于人的自然本性、人作为人应当享有的、不可剥夺或转让的权利。生育权的核心是人的价值与尊严。它是人的自然权利，是一种国际社会公认的普遍权利，应当受到法律的保护。

　　生育权是一项基本的权利，是个人自由的行为，但是权利的行使从来都不是绝对的，都是建立在权利义务、自由与责任相互平衡的前提之下的。作为个体我们都无法避开所生活的环境，对社会的发展也需要承担一定的责任，因此，生育权跟其他权利一样是相对的。为了公共利益和公民正当行使生育权的，需要对生育权进行一定的规制。

　　2.对生育权限制所造成的严重后果应获补偿

　　虽然生育权是一项基本人权和权利，但是生育是一种社会行为。为了更好的保障其他权利和价值目标，国家对生育权进行了限制。我国对生育权的限制最主要的是体现在计划生育法律政策。对生育权的限制是国家行使权力的行为。然而没有约束的权力就会向洪水猛兽任意侵烛人们的权利。前人们早就意识到权力的危险性，为了保障国民的基本权利，对公权力施加于公民基本权利的限制进行了反向限制来制约权力。国家补偿便是对公权力进行反向限制和对国民基本权利予以保障和救济的重要制度安排。林来梵先生曾就财产权保障的宪法规范的三层结构做出分解。

　　有学者认为该种分解也适用于财产权以外的其他基本权利的保障。59但是由于财产权利和其他人身权利的区别，财产权的损失是现实的、确定的，而人身权的损害具有隐蔽性，因此，我们认为对基本权利的限制要造成现实严重的后果为条件。在基本权利保障的宪法规范体系则为：受宪法保护的不可侵犯的基本权利条款，制约条款以及补偿条款这三层结构。对于失独家庭而言，他们牺牲的是自己的生育权。第一层次是生育权，是受宪法保护的基本权利，属于不可侵犯的条款。第二层次是法律要求公民实行计划生育的义务，对生育权加诸一定的限制，并产生了失独，失去养老保障以及精神慰藉的严重后果。因此，按照宪法规裙看勺三层结构来说，必须用国家补偿来对第二层次的制约进行制衡形成一个相对严密、相对自足的复合结构。建立于这种复合结构之上的基本权利的宪法保障规范体系，其实就是一种具有逻辑意义上的正反合的三段式规范体系。”失独家庭需要国家积极的补偿，尤其在现在服务行政的理念下，这都依赖于政府的大量行政给付。

　　3.失独家庭应获平等保护

　　国家补偿制度是个人利益和公共利益平等保护的法律理念的体现。国家补偿是一种平衡公共利益和个人利益的法律制度，它通过对个人利益的保护来更好的实现公共利益。将失独者纳入到国家补偿中来，一方面通过对个人利益进行补偿来平衡公共利益和个人利益，保障个人的合法权益以实现社会公平正义；另一方面，运用国家补偿可以激发社会公众积极参与到计划生育的管理中，可以有效提升民众的公民意识，促进政府和公民之间的互信与合作，以保障公共利益更好的实现。为了少数人的利益而牺牲多数人的利益，为了多数人的利益或者社会整体而牺牲少数人，这都是社会公平正义理念所不允许的。社会公共利益和个人利益在本质上是一致的，都需要得到平等保护。

　　在现代社会中，公共利益和个人利益是息息相关的，公共利益的实现有利于更好地保障个人利益。但有时为了公共利益的需要，需对个人利益进行适度限制，个人为了公共利益做出了某种让步。此时，必须得到国家的补偿，这样才能彰显出社会的公平正义。对失独家庭予以补偿就是平等保护、社会公平正义理念的题中应有之义。

　　（三）失独家庭国家补偿的理论分析

　　1.失独家庭国家补偿的类型--国家衡平补偿

　　按照引起国家补偿的根本原因作为分类标准，可以将国家补偿分为三个类型：

　　国家合法侵害补偿、国家公务受益补偿、国家衡平补偿。国家合法侵害补偿是指公权力主体合法侵害行为对相对人造成的损失所引起的补偿。国家公务受益补偿是指不负特定义务的公民、法人和其他组织从事公务行为而损害了自身的合法权益情况下的国家补偿责任。国家衡平补偿主要是对普通法缺陷的弥补，是国家出于公平正义给特定受害人的补偿。

　　由于社会活动的多样性，国家补偿行为的也呈现多种样态，因而出现各种国家补偿的理论。补偿行为的不同必然会选择不同的国家补偿责任理论基础。在前文对国家补偿分类的基础上将失独家庭的国家补偿理论定位在国家衡平补偿。

　　国家衡平补偿主要从衡平的要义即公平、正义或者良心出发，遵循公平、善良的原则。比如自然和社会事故所导致的损害，在侵害致损过程中，或者国家不是加害人，或者受害人范围较广，由于一个历史时期政策所造成的，且没有单独立法规定受害人有寻求补偿救济的机会。“国家衡平补偿也是以损害事由的发生和己经存在为条件。比如，对历史上重大政策甚至立法的不合理，导致特定阶层或一定范围公民忍受和做出牺牲，在社会形势发生变化的情况下，给这些公民以补偿。我国的”三农问题“就是属于这种情况的典型。”三农问题“的出现也是由于国家特定的政策，现在陷入困境，国家基于衡平补偿的理念对农民予以补偿以保障他们的权益。

　　我国失独家庭也是如此。计划生育是我国的基本国策，当年这些失独家庭为了响应计划生育政策，放弃了自己的生育权利，一生只生育一个孩子，为国家人口增长的控制产生现实的积极效应，而给自己的家庭结构的破裂以及养老带来极大的风。险。由于意外，他们失去了家庭养老的保障，权益受到损害。因此，国家需要基于衡平原则给他们以补偿来弥补他们的损失。

　　2.失独家庭国家补偿的理论基础一基于结果责任的国家补偿

　　中外学者对国家补偿的理论基础阐释众说纷纟云，有公平负担说、结果责任说、危险责任说、人权保障说、特别牺牲说等”.但是由于国家补偿行为的多元化，国家补偿的理论也应该多元的，应根据不同的补偿事件确定不同的理论基础。下面我们就具体分析失独家庭国家补偿的理论基础。

　　国家衡平补偿与结果责任具有内在的契合性。他们都是为了保护相对人权利、弥补损失以达到公平正义。结果责任流行于日本。该学说的出现是为了弥补因无过失的违法行政行为对生命、身体的损害，既得不到损害赔偿制度的救济又得到补偿制度的救济的不足。后来经过演化，发展为：不论行政行为的原因行为合法或者违法，也不论行为人是故意还是过失，只要作为行政活动结果所产生的损害为一般社会观念所不允许，则国家就要承担补偿责任。该学说以危险责任说为论据，认为国家补偿的根据在于国家给私人带来了无法避免的危险。64具体到失独家庭来说：计划生育是一项基本国策，是合法和合宪的。但是独生子女家庭当初执行了计划生育，牺牲自己的生育权利，增加了失去唯一赡养人的风险，结果变成失独家庭，养老得不到保障。虽然国家计划生育政策合法，但是失独家庭权益的损失的结果是现实的，是一般社会观念所不能忍受的，并且这种损害目前并没有有效的救济方式。因此，国家应当基于结果责任的理论基础给予失独家庭以补偿。在计划生育的影响下变成失独父母的人们生存保障权利应该得到国家补偿。

　　（四）失独家庭国家衡平补偿的构成要件

　　1.国家补偿构成要件一般理论

　　国家补偿的构成要件是指在何种情况下行政机关的一个行为所导致的损害能够构成国家补偿，它是决定国家补偿能否成立的要素。学界对国家补偿构成要件有着不同的称呼，如“国家补偿的构成要件”、“国家补偿的成立要件”、“国家补偿的构成要件”等，但其含义大致是相同的，都基本把握了其内在本质，表明了国家补偿的成立须符合特定的条件。

　　季怀才博士在他的专著《国家补偿构成要件研宄》中对国家补偿的构成要件进行了定义：是指对比和衡量给相对人合法权益造成损失的行政行为，在具备哪1构成要件看作是一种行政法上的理论指导工具，依据该指导工具提供的方法，才能准确判断是否能够构成国家补偿。

　　国家补偿构成要件所要解决的主要问题，就是要依据一定的标准，对行政主体基于公共利益所做出的合法行政行为加以判断，看其是否满足构成要件的要求，如果满足了要求，则国家补偿成立；如果不满足，则国家补偿不成立。

　　国家补偿自身是一个随社会变化而不断发展的概念，因此，国家补偿的构成要件也必须是一套不断演进的系统。一般来说，一个国家对国家补偿构成要件的设定，与该国特定时期的立法、执法和司法的指导精祌和价值取向有关。国家补偿的各个构成要件也随着经济、社会和人们价值观念的变化在不断变化。

　　在现代社会，行政主体掌握着国家公权力，处于绝对的优势，其职权行为关系着公民、法人和其他组织的切身利益，特别是有些关系着他们重大合法权益的拥有或者失去的行为关乎公民的基本生存权。因此，必须要把握好构成要件理论，对行政侵害行为进行准确的判断。国家补偿构成要件的宽严程度决定着国家补偿的有无、范围、标准等。所以进一步构建完善我国的国家补偿制度，最基础的工作乃在于对国家补偿的构成要件进行科学的认定。

　　2.失独家庭国家衡平补偿的构成要件分析

　　各种不同类型的国家补偿具有各自的特点，对于不同类型的国家补偿有不同的构成要件。本部分对构成要件的分析基于前文对国家补偿类型的分类。国家合法侵害补偿的成立必须满足十一个条件，分别是：一、必须是公权力主体实施的行为；二、必须存在行使公权力，依法执行公务的行为；三、该公权力行为必须依法实施，具有合法性；四、合法侵害行为必须是基于公益冃的；五、必须存在对特定人造成的损害；六、必须是相对人或利害关系人对倍得保护的利益；七、受害人所受损害必须已经达到一定程度；八、合法侵害行为和损害结災之间必须存在因果关系；九、必须在法定吋限内主张补偿请求权；十、必须存立法依据；十一、一般不能从其他途径得到补偿。

　　家公务受益补偿的构成要件也布十一项，分别为：第一，必须是非负有特定公务义务的人做出的行为；第二，该行为在实质上履行的是公权力主体依法应当履行的执行公务的行为；第三，该行为只能是积极作为行为引起；第四，该行为必须是合法行为；第五，该行为必须是基于公共利益目的；第六，必须存在对作出行为人造成损害的客观事实实；第七，必须是行为人冇借得保护的利益；第八，行为人所受损害己经达到严重程度或者已经构成了特别牺牲；第九，必存在较为宵接的因来关系：第十，必须及时卞张补偿请求权：馆十一，必须有立法依据。

　　国家衡平补位的构成耍件则只打八项：-?是必须存在遭受损害的客观事实；二是该损害必须是不可归贵于或者不能：rt接归贵于公权力主体的损害；三是公民或组织遭受损害的是偵得保护的利益；四是补偿以维护公共利益为重要fo目的柏考虑；第五是受奔人所受损害已经达到严重程度；六是必须在法定吋限内主张补偿请求权；七是必须打立法依据方能补fS;八是一般不能从其他途径得到补偿。

　　具体来看“,对于失独家庭能否获得国家补偿来说，他们牺牲丫 tl己的生育权，生育权是愤得保护的基本人权，而后遭受的了不能直接归贵于公权力主体的损密，损害是现实的，这种损害已经严重影响到他们老年的生活和保障。对于前几个要件似乎已经明确。但是，经过分析笔者认为因系作为_家补偿的构成要件之一也应作为国家衡平补偿的要件，因为必须使丨家补偿与遭受损害之问是有因來联系才能予以补偿，不然国家补偿范围就有可能被放大。在我国当前补偿立法不完善的背景下，对于立法补偿依据的问题值得商榷。下面就这两个问题予以阐述。

　　（1）关于因果关系的问题

　　杨建顺教授在新京报关于”‘失独家庭’和‘国家责任’什么关系“的釆访中说到，失独家庭要获得国家补偿，因果关系是须努力构建的一个重要因素。因果关系的存在与否以及宽严程度直接影响着受害人合法权益的救济范围。在大部分的国家补偿中，因果关系会比较明显，比如行政征收、行政征用中。在这些情况下，因果关系是不可或缺的要件，如果缺少，则国家补偿就不能成立。目前，因果关系是必不可少的要件之一己经得到大多数学者的认可。但是在一些特殊情况下，相对人的损害和行政行为之间的因果关系表现的并不是很直接。

　　关于因果关系，民法学界的成果比较多，形成了几种具代表性的学说：1、条件说认为凡是导致损失后果发生的都是原因，都具有同等作用。”2、原因说则认为在造成损失结果的诸多条件中，只有一项或者几项重要的条件可以作为损失原因，造成损失的多个因素对损失结果的发生所起的作用并不相同。其中起主要作用的是原因，其余的仅是条件。3、相当因果说是指在现实特定情况下不能直接断定两者之间的因果联系，只有依照当时当地普遍的社会观念认为也能发生同样的结果，才认定有因果联系。必然说是限定性最严格的，它认为只有侵害行为是损失发生的唯一条件时，因果关系才成立。

　　以上四种因果联系的观点相互联系，但是限定性趋向越来越严。民法中一般采取必然说。但是由于国家补偿不能像民法那样严格适用必然因果说，否则就难以适应类型多样的国家补偿。国家补偿的类型、范围、因果关系等因素之间存在相互制约的关系，同时国家补偿的类型也具有多元化的特点，这要求因果关系的多元化，以适应不同类型的国家补偿，最大程度的发挥国家补偿的弥补功能。“在国家补偿的构成要件中，有些情况对因果关系限制的较为严格，而有些则对因果关系的限制较为宽松。王克稳教授认为：”在有些情形下相对人的权益并非因为行政主体的行政行为致损，而是相对人为了社会的公共利益主动实施一定的行为并因此而受损。也就是说，相对人的受损结果与行政主体的行政行为之间并没有因果关系“.”比如现在常见的见义勇为的国家补偿案件中。行政相对人遭受的损失确实与行政主体的合法行政行为之间没有直接的因果关系，国家还是会给予相对人以国家补偿。

　　姜明安老师在他的《行政法案例精析》一书中，从国家补偿的特殊性出发阐述其构成要件时谈到：行政机关对其合法行为造成的损害对相对人依法负的损害补偿责任不以过错为构成要件且这种责任不以因果关系为构成要件。这里所说的不以因果关系为构成要件并不是说无因果关系，只是说不深宄其中的因果关系。“姜明安教授明确指出因果关系并不是国家补偿这种特殊行政责任的构成要件。我们在考虑国家补偿的要件时，可以不予深究其中的因果关系。比如生态环境补偿、野生动物致人损害补偿等。

　　因此，对于国家补偿的因果关系应根据不同的情况进行不同的分析。失独家庭的国家补偿属于国家衡平补偿。国家衡平补偿对因果关系要求并不是十分严格，但并不是说其中并没有因果关系。因此，失独家庭因果关系可以适用条件说。对于失独家庭来说，造成失独这种结果有诸多的条件。首先是夫妻双方贯彻计划？政策，只生育一个孩子，成为独生子女父母。在独生子女家庭这样的条件下，il独生子女遭遇意外后，其父母才变成失独父母。造成失独的原因并不是唯一的，它是计划生育政策和意外事故的双重作用的结果。但是他们所起的作用并不是相同的，其中计划生育政策可以说是起主要作用的条件，因为失独的前提首先是独生子女家庭。如果多子女家庭中，失去孩子的父母就不能被归入失独家庭中了。

　　因此，在作用失独的两个条件中，独生子女政策是起主要作用的因素，是原因；而意外的发生可以看作是条件。失独和计划生育政策是存在内在的、因果联系的。

　　（2）关于是否须有法律上的规定的争议

　　对于2014年失独者进京提出的补偿请求，国家卫生委的工作人员就是以国家现行的政策法规没有相关的具体规定为理由拒绝的。然而，从学理上讲，对于国家补偿是否必须要有法律规定，学界有着不同的观点：”第一种观点认为必须有法律依据才能得到补偿。第二种观点认为即使没有法律规定，若有判例或者行政先例也应予以补偿。第三种观点认为不管有没有法律规定，只要通过事实及法理的衡量，认为应当予以补偿，就应予以补偿。在前面的三种观点中，其中第三种更加符合公平正义观念，符合现代法律思想。

　　我国实务中的国家补偿一般是以存在法律规定为前提的。但是很多学者从法理以及我国立法的现状提出其实我国现阶段不宜将法律规定作为国家补偿能否成立的构成要件。一是国家补偿的规定本身就是为了保护私权利，规范公权力。

　　在行政法中有“法无授权即禁止”的原则，就是在没有法律规定的情况下，公权力不能对私人的权益实施侵害。但是有时候为了公共利益，各国宪法一般都规定政府对私有财产的合法侵犯，但是必须要受到目的的公益性、得到公正补偿以及正当程序三方面的法律限制。所以，法律规定国家补偿的本意是为了防止私人在受到公权力的合法侵害后遭受利益损失的一种补救措施，根本目的在于维护公民的合法权益，而绝不是公民维护自身权益的障碍。

　　二是人的财产权、人身权都是天然的权利，是不可剥夺的权益。这些权利受到侵犯，仍然还是天然的权利，这些受害人应当取得一种合法的代位权利来弥补损失，那就是赔偿或补偿请求权。这种请求权也应该是天然的权利，不能因为缺乏法律上的补偿规定就丧失了。

　　三是我国立法目前不够完善。现阶段，我国宪法已经对征收和征用的补偿进行了规定，而其他类型的国家补偿却未提及。我国国家补偿的立法缺陷比较多，国家的正式立法比较少，很多领域还是空白，没有相关规定。但是社会总是不断发展，各种情况层出不穷，法律具有滞后性的弱点。因此，不能因为法律没有相关规定就不顾相对人的利益。如果生搬硬套法律规定的要件，就是在间接剥夺相对人的合法权益。

　　杨建顺教授在被问及国家卫计委的工作人员认为失独者要求国家补偿没有法律依据是否合理时答道：“法律本身会有很多的空白，空白肯定是不合理的，但人类的发展总是有过程的，失独的问题没有凸显出来之前，立法者不能预测到这个问题。现在已经意识到失独的问题，所以应该尽快立法。但立法没有那么快，需要相关部门重视、立项、调研、起草、听证会等，需要人力、物力、时间的投入，是一个漫长的过程。何况，我国目前立法的任务很重，就失独问题能不能单独立法，也很难说。”如果说专门立法不太现实，但是可以在现有的有关法律，比如《人口与计划生育法》中进行有益的补充。杨教授教授建议分步走，先制定政策，各个地方按不同的情况可以制定地方政府规章、地方性法规，在失独情况比较严重的地方，可以进行试点，形成一些规范性文件，因为规范性文件具有便捷性，以此慢慢推动全国的立法。

　　但是说不需要法律规定作为构成要件之一是指在没有法律规定的情况下，不能因为法律没有规定而不能给予行政相对人损害补偿的补救措施。在有法律规定的情况下，应当依法不折不扣的给予补偿，；在法律没有规定的情况下，可以基于公平正义的理念，给予合理的补偿。

　　所以在法律对失独家庭没有进行国家补偿的情况下，结合法理和我国现实，也可以对其进行国家补偿，因为他们为国家的发展做出过重大牺牲，基于公平Ip义、平等保护的理念也应该给予补偿。

　　国家补偿是鉴于个人和群体在历史上为了共同体的利益做的特殊牺牲或贡献而予以补偿的正义。广大失独家庭为社会发展和人口控制做出了非常大的贡献，他们陷入困境，国家和社会应该给予一定法人补偿，这种补偿是符合社会正义和平等要求的。