法律对亲密关系中的交换态度与调整原则

　　3 应然：法律中的亲密关系

　　3.1 法律对亲密关系中的交换的态度

　　交换关系既发生在只有外在意义的社会交往中，也发生在亲密关系之中，它们只是动力机制不一样而已。在纯粹工具性社会交往关系中，特定报酬的交换是交往的目标本身，而亲密关系中，被交换的特定报酬只是产生内在依恋、情感的终极报酬的手段。但是，我们往往不愿意公开承认亲密关系中存在交换。

　　3.1.1 亲密关系中的交换

　　从生活领域看，亲密关系中的确存在交换。母亲对儿女的奉献除了母亲的天性外，并不能完全排除维持或增强子女对她的依恋情感的渴望，也就是说母亲在奉献的过程中，虽然不会想到通过提供无私的服务这种家庭内部的报酬收到成比例的外在利益作为回报，但她通过奉献本身让自己获得愉悦，同时也是通过奉献来表达和证实自己的责任感，并促使孩子们对该交换产生责任感。两性关系中同样存在交换。男女在爱情萌发早期，一方“献殷勤”就是在自己打算承担一种严肃的社会责任之前来试探对方是否有同样的责任意思，如果被接受，双方的责任很快就会被固定下来，为了巩固这种浪漫的亲密关系，双方不得不表现出足够的责任感。也只有等到双方计划将这种相互责任感终身固定下来时，他们才考虑结婚。需要强调的是，男女双方并不会随便表达自己单方的责任，只有在明确对方也有责任意愿时，才会加入亲密关系中，这就是一种责任交换的观念在支配生活领域的行为。

　　亲密关系中存在交换，即使是法律也会以某种方式予以确认。例如，婚姻法规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重，家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”“夫妻有互相扶养的义务。”“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”“夫妻有相互继承遗产的权利，父母和子女有相互继承遗产的权利。”“养子女和生父母之间的权利和义务，因收养关系成立而消除。”“有负担能力的兄、姐，对于父母己死亡或者父母无力扶养的未成年的弟、妹，有抚养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。”继承法规定“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。”“有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。”“继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。”“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的， 经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。”当然，我们还可以从其他角度解释婚姻法和继承法的这些规定，比如维持家庭功能正常运行等等，但是其间所暗含的对交换确认也是十分明显的。

　　由此看来，生活领域中的亲密关系是存在交换的，甚至也得到了法律在一定程度上的确认。不过，我国法律主要是对婚姻家庭内部交换关系的规范，而对于婚姻家庭之外亲密关系中的交换仍未有明确规范。然而，法律并不是将没有纳入规范的亲密关系交由当事人自治，而是因为对亲密关系的干预需要十分谨慎。

　　3.1.2 法律的两难：自治还是干预

　　“亲密关系是指：双方的交往互动必须依赖于具体、特殊的知识，以及至少其中某一个人提供照料（attention）才能进行的关系，第三方不能广泛、开放地获得这样的熟知、理解和照料。”其中的知识“包括共同的秘密、私人之间的仪式礼节、身体化的信息、对私人弱点的知晓，以及令人为难的或者保持清醒的共同记忆等要素”,而照料“则包括彼此钟爱、身体性服务、秘密语言、情感支持，以及令人为难的过失或缺陷的修正等要素。”

　　因而，亲密关系必然具有自治性。

　　从人的基本权利的角度上说，既然具有自治性，就应当得到国家和国家法律的尊重。因此，要求国家及国家法在介入亲密关系时应当有足够的谨慎和克制，即在一定的限度范围内，然而这样做的难度不小。

　　法律介入或者干预亲密关系的意思就是指亲密关系需要以法律行为来实现，换句话说，亲密关系需要具备特定的要件或程序才能获得法律的保护或者产生当事人所期待的法律效果。这的确是一件很冒险的事。因为恋爱中的男女并不希望在浪漫关系中套用刻板的法律条款，而一旦进入婚姻家庭，大家也会默认“家家有本难念的经”,并坚信“清官难断家务事”,所以也排斥法律的干预。婚外的两性亲密关系更不谋求法律认可，因为当事人多数情况下是明知违背法律而为之。

　　可见，亲密关系在相安无事的时候往往都不愿意法律介入，即使法律从保护社会公共秩序和善良风俗的立场介入，也未必能得到配合，至今还大量存在的不办理结婚登记手续而“结婚”就是例证。然而，亲密关系并非总是相安无事，当其产生内部纷争或者濒临解体时，法律即不得不介入。可是，法律此时常常面临“心有余而力不足”的窘境。

　　我国法律对亲密关系的介入不多，这不仅有学者所说的立法技术问题和法律推理的适用问题，更有重视婚姻家庭形式稳定与伦理正当的外观，而忽视亲密关系成员物质和情感生活质量。介入太多会影响亲密关系的稳定，介入太少又无法应对不稳定的亲密关系。

　　3.2 法律对亲密关系的调整原则

　　尽管法律不可避免地面临两难，但法律也不可避免地要面临亲密关系。法律原本就是调整社会关系的行为规范，也就要通过平衡亲密关系的自治与干预来调整。

　　3.2.1 为亲密关系的发展提供秩序支持并尊重其自治性
　　
　　亲密关系虽然具有自治性，但其同时具有很浓的社会伦理色彩，关涉到公序良俗、婚姻家庭稳定。一个社会的婚姻家庭稳定对社会公共秩序的维持具有至关重要的意义。现代社会的运作和发展模式决定了婚姻家庭法的价值认知和选择具有双重性：不仅要创造良好的社会氛围和条件，去尽量满足社会成员的个体需要，保障私人利益，维护基本人权，还同时要求个体服从社会，建立稳定和谐的社会秩序，强化私人的社会责任与义务，促进社会进步与发展。

　　婚姻家庭关系包含着社会利益和价值，蕴涵着国家意志的渗透。

　　随着社会本身的价值在私法领域的不断强化，亲密关系中的个人私益自然就有其边界，需要对其进行国家和国家法的干预。法律对亲密关系的调整，应当首先为婚姻家庭内部的亲密关系的发展提供秩序支持，将其中所具有的公法意义上的秩序、社会保障方面的属性、保护弱者和“利他”的倾向等纳入亲密关系之间的权利义务关系中。亲密关系所具有的自然属性和社会属性，是我们在强调家庭自治，保障个体“私益”的同时，同样要强调国家的干预，以维护社会公益。

　　但是，法律首先应当尊重亲密关系的自治，为其提供自治空间。亲密关系是自然本性的和情感的，往往很脆弱。在这个意义上说，亲密关系的良性发展也离不开国家提供秩序支持。只要这种支持维持在一个合适的度内，亲密关系就不会为了维护自治的领地而与法律对抗。

　　3.2.2 区分亲密关系中的行为和法律行为

　　在面对亲密关系的时候，法律所进行的是“关系性的工作”,即先编制一个亲密关系之间可能存在的不同关系矩阵，并将此矩阵中的关系与其它关系匹配。

　　此时，法律实际上暗暗地区分了亲密关系中的行为和法律行为。如果行为与法律行为不分，法律就会受到道德评价的引导，并由其所秉持的道德立场最终决定法律的运用。法律调整亲密关系中的法律行为而不是调整亲密关系中的一切行为。

　　例如，亲密关系中的恋爱并不是法律行为，但是恋爱着的双方馈赠物品就属于法律行为，调整这样的关系时，如果将赠与行为和恋爱行为区别开来，就可以在并不是用于专门调整亲密关系的法律来解决亲密关系中出现的问题，而不需要面临道德立场的选择问题。再例如，同居关系中的赠与、看护和继承问题都可以和同居区别开来，因为同居不是法律行为。