我国有关亲密关系的立法和司法实践

　　2 实然：法律中的亲密关系
　　
　　2.1 我国有关亲密关系的立法
　　
　　我国有关亲密关系的立法主要是针对婚姻家庭方面的立法。婚姻家庭法以人类的两性关系和血缘关系为调整对象，这种特殊的社会关系是人的自然属性与社会属性、个体需要与社会需要的对立统一。因此，婚姻家庭法既要创造良好社会氛围与条件，满足个体需要，保障个体利益，又要建立稳定和谐的社会秩序，维护社会公序良俗。这就决定了婚姻家庭法需要在国家介入和家庭自治之间谋求均衡。

　　2.1.1 有关婚内亲密关系的立法

　　有关婚内亲密关系的立法按照亲密关系的生命周期来看，主要包括亲密关系成立规范、亲密关系存续和亲密关系终止等三个阶段的相关规定。

　　首先，亲密关系的成立规范。

　　新婚姻法第二章“结婚”专门规定了婚内亲密关系成立的条件与程序规范。

　　包括对亲密关系双方的自由意志、年龄、禁止条款和登记程序等内容。我国法律只承认双方是适龄的男女异性的结婚，这与西方一些国家承认同性恋的做法相比，更加坚守传统和阴阳结合的自然法则。第五条规定“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”强调男女双方的自由意志，并通过“男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”和“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”的相关规定来保障亲密关系建立和存续必不可少的信任基础，只有男女双方彼此信任，才会自愿嫁娶。同时，遵从自愿原则，“根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。”这既照顾到了自然正义中的女方嫁入男方家庭，又关照到了入赘的现实需求，尤其是在独生子女已经进入适婚时代的今天，为亲密关系中的自由意志提供了合法性效力的确认机制。

　　第七条对禁止结婚情况的规定，一个涉及血亲之间的禁止，一个涉及疾病方面的禁止。对血亲之间的结婚禁止，这是人类自身发展过程中逐渐形成的保持人伦的基本伦理道德的要求。而对疾病方面的禁止，则是为了保障亲密关系的存续质量和人类种群的繁衍质量。由于是禁止条款，如果违反即可以申请撤销。但是究竟哪些疾病属于“医学上认为不应当结婚的疾病”,并未详列，事实上在婚姻登记时结婚的决定权更多地掌握在结婚双方的手中。这也体现了亲密关系的特殊需求。有人认为按照母婴保护法第八条“婚前医学检查包括对下列疾病的检查”的规定，严重遗传性疾病、指定传染病和有关精神病不适宜结婚。值得注意的是，婚姻无效条款中有一项是规定“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”,给人无限想象空间，例如婚前患有性生活障碍等不能人道的疾病，婚后仍未治愈是否也属于此类呢?如果是这样，则可以看到法律对亲密关系的关照预留了很大余地。

　　不仅如此，法律中申请撤销婚姻和宣布婚姻无效的规定对于违背亲密关系生物性情感基础的婚姻所给予的否定评价，恰恰是为了保护亲密关系的自然属性。

　　第十一条规定“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”第十二条规定“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”值得关注的是，因胁迫结婚的，受胁迫的一方撤销婚姻的请求是有一年期限的，过了一年的期限即不得申请。为什么呢?这依然是亲密关系的特殊性决定的。亲密关系关涉伦理甚至下一代，一般而言结婚一年可能有孩子，如果关系稳定对孩子成长和家庭关系稳定有好处，而且如果经历了一年的共同生活，亲密关系成立之初的自由意志方面的瑕疵，已经被共同生活的经历所冲淡，双方的亲密程度得到了加强，如果再以意志不自由受到胁迫为由，反而会将一年中建立起来的情感归零。换句话说，一年后再申请撤销，可能已经不再是当初的受胁迫造成的，而是一年中的生活造成的，因此，不宜进行撤销而可以通过离婚程序解决。

　　其次，亲密关系的存续规范。婚内亲密关系存续即为家庭关系，新婚姻法第三章专门规定了“家庭关系”.其中对配偶权的规定被视为具有重要意义：禁止有配偶者与他人同居，夫妻应当相互忠实，互相尊重。

　　亲密关系双方的平等对于亲密关系的存续具有重要意义，因此，新婚姻法强调“夫妻在家庭中地位平等。”包括双方都有各用自己姓名的权利，都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，都有实行计划生育的义务，都有互相扶养的义务和抚养教育子女的义务等。这些平等权既体现在身份权也体现在财产权上。

　　婚姻法用列举的方式规定了在婚姻关系存续期间所得的哪些财产归夫妻共同所有，哪些归各自所有。同时，考虑到社会生活的发展，人们观念的更新，允许夫妻对婚前财产、婚后财产进行约定。

　　2011 年 8 月 12 日，最高人民法院公布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》，并于次日起施行。该解释首次明确夫妻一方个人财产婚后产生的利息和自然增值不是共同财产，明确了婚后一方父母出资为子女购买不动产且产权登记在自己子女名下的应认定为夫妻一方的个人财产。这些规定统一了司法实践中的不同做法，有利于操作和维护公平。个人财产婚后产生的利息和自然增值不是共同财产，因为这些收益是不需要夫妻共同经营，没有体现亲密关系的自然属性。现阶段，对于多数家庭来说，父母出钱为子女结婚购房往往耗尽了毕生的全部积蓄，而实践中又往往不可能和子女签署书面协议。如果小夫妻俩离婚时概括性地将房屋认定为夫妻共同财产，有违父母为子女购房的初衷和意愿，客观上侵害了出资购房的父母的利益，导致另一种层面的社会不公。因此，在实际生活中，凡是房屋产权登记在出资购房的父母子女名下的，应当视为父母明确只对自己子女一方的赠与。而由双方父母共同出资购买不动产，即使是房屋产权登记在一方子女名下，则应当按照双方父母的出资份额按份共有，这样的规定较合情理，一般人也更容易接受，同时也利于树立正确的亲密关系观念和婚姻价值观。这样处理兼顾了现阶段房价过高的现实与社会常理。

　　生育权是人作为生物人的一项基本权利，每个人都有决定自己生育和不生育的权利。而生育和怀孕，给女方带来很大的负担甚至痛苦，因此，任何夫妻一方不得强迫另一方生育。但在中国人传统观念中，传宗接代延续香火的观念很深，在双方无法就生育和不生育协商一致时，如果不允许离婚，则会侵害了另一方的生育权。因此，规定“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。”

　　婚内亲密关系还包括父母子女关系。新婚姻法规定“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”“当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”首次明确规定亲子关系诉讼中一方当事人拒绝鉴定将导致法院推定另一方主张成立的法律后果。亲子关系的确认常常出现在离婚案件中，但是以亲子关系的确认为结婚条件或者夫妻关系存续条件的也不少见，因此，本文将亲子关系的确认放在亲密关系存续规范中讨论。亲子鉴定关涉到亲密关系一方或子女一方的人身权利。所以对亲子关系的鉴定应当在亲密关系或者亲子关系双方都同意的情况下方可进行。但请求亲子鉴定前，当事人往往难以取得证据。如果另一方拒绝鉴定，亲密关系无法确定，案件也无法查清。客观地说，孩子与母亲的亲子关系很容易确认，难的是父亲与子女之间的关系。所以，亲子鉴定的发生往往是夫妻亲密关系出现问题的时候，鉴定结果关涉到亲密关系的存续或破裂，也关涉到相关的权利义务关系。新婚姻法对此作出规定，正式因应了社会生活中婚外性行为的增多这一现实。

　　再次，亲密关系终止规范。

　　前文中提到了婚姻关系的撤销和宣布无效，虽然也是终止所谓婚姻关系，但由于其自始没有合法性，原本就无效。因此，严格讲只是非法成立的亲密关系宣告取消，不属于对已经合法成立的婚姻关系的终止。本文所称亲密关系的终止是指合法婚姻关系存续一段时间后的终止。

　　离婚在传统观念中总是一件不够好的事情，民间俗语中就有“宁拆一座庙，不拆一桩婚”的说法。长期以来，人们对于离婚也十分忌讳。但是亲密关系走到尽头也是一件自然的事情，毕竟任何事情都是一个过程，有开始就有结束。“人类历史上离婚制度的发展，其主要经历了一个由设置严格的条件限制甚至不准离婚到离婚条件逐渐放宽，同时由强制规定准许离婚与否到逐渐尊重当事人意愿的过程”.

　　我国法律除了允许亲密关系双方协议离婚外，将感情确已破裂作为法定离婚条件，一直以来广受批评。

　　“感情确已破裂”的确描述了亲密关系不能继续的自然内在逻辑。之所以广受批评，主要是在于实践中难以掌握，因为亲密关系的基础是否存在的确是法官难以理性分析出来的。法律无法判断和规范爱情，但法律可以透过亲密关系中的种种行为来判断婚姻关系是否破裂。因此，将感情是否确已破裂的判断交给亲密关系双方，而将婚姻关系是否破裂就给法律判断。

　　2.1.2 有关婚外两性关系的立法

　　婚外两性关系在现代社会无论什么人群在观念上都是排斥的，但是无论什么人群有都可能存在的。婚姻法“禁止有配偶者与他人同居”,几乎是对婚外两性关系的唯一条款。然而，近年来，“婚外恋”日益增多，将财物赠与“小三”的事情也屡见不鲜，引发的纠纷和诉讼也时有所见。由于法律规定不明，道德与法律的冲突引发社会大讨论时各种各样观点分野，法官考量差异，导致案件处理大相径庭。婚外两性关系中的赠与、遗赠行为纠纷往往借助其他民事法律规范来处理。

　　2.2 我国有关亲密关系的司法实践

　　无论是刑法还是民法都会干预亲密关系，最近甚至连行政法也会介入亲密关系，它们有时候实施某种亲密关系规则，有时候则会阻止某种亲密关系的形式或存续。刑法的控制范围包括卖淫、强奸、猥亵、遗弃、家庭暴力、包庇窝藏、色情文学与文化等等，甚至职务犯罪行为近年来也活跃着亲密关系的影子，例如，浙江省交通厅原厅长赵詹奇的情妇汪沛英就以“特殊关系人”的身份受到法律制裁，据报道称，95%都有情妇，腐败的领导干部中 60%以上与“包二奶”有关。

　　民法则以另一种不同的方式来处理亲密关系，有时候强制亲密关系的一方或者双方实施某种责任，有时候保护他们的某些权利，有时候则禁止进行某种交易，有时还会以亲密关系双方的关系为基础裁定交易的名分或性质。因此，民法常常会介入关于亲权、配偶权利损失的补偿、离婚以及老人或小孩生活费等方面的裁决，介入在情人关系终结时接受礼物的一方是否可以继续对礼物保有所有权的裁决等等。行政法最近也介入亲密关系，有突出影响的包括南京市政府 2005 年出台的《廉政工作意见》明确规定：干部婚姻变化状况要向组织通报，不得以“私事”、“隐私”、“个人生活小事”为由而隐瞒不报。

　　2012 年 8 月 12 日人力资源社会保障部公布的《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十一条规定“包养情人的”“给予警告或者记过处分；情节较重的，给予降低岗位等级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分”.

　　2.2.1 丈夫遗产赠情人案例分析

　　2001 年，四川省泸州情妇遗嘱案在全国影响很大，当年法院的判决可谓大快人心、人人称颂，甚至被成为我国法治历程中“公序良俗第一案”.

　　黄永彬和蒋伦芳都是四川省泸州市某厂职工。1963 年结婚。婚后，蒋伦芳一直没有生育，夫妻便抱养了一个儿子。1997 年，50 多岁的黄永彬和 34 岁的张学英租房同居。2001 年 4 月，黄永彬立下遗嘱并经公证，将其所得住房补贴金、公积金、抚恤金和售房所获款的一半房款及自己所用手机等共计 6 万元的财产赠与张学英。黄永彬去世后，张学英向蒋伦芳索要黄的遗产时遭拒绝。遂将蒋告上了法庭。一审法院和泸州中院都判决原告败诉。

　　法院认为，依照《民法通则》民事活动应当尊重社会公德，否则，公民所为的行为无效。本案中遗赠人黄永彬与被告蒋伦芳系合法夫妻，无论从道德还是从法律角度，其违反了夫妻之间应当相互扶助、互相忠实、互相尊重的义务。同时，本案被告蒋伦芳在黄永彬患肝癌晚期住院直至去世期间，对其持续护理照顾，履行了妻子的义务。黄却无视法律规定，违反社会公德，漠视结发夫妻的忠实与扶助，将财产赠与其非法同居的原告张学英，破坏了我国实行的一夫一妻制度，败坏了社会风气。因此，遗嘱无效。

　　本案之所以广受关注，是因为涉及到婚外两性关系，除了人的天然好奇心外，更重要的是很多人在这个案件中看到了法律与道德的冲突问题。但是，这个案件的判决受到了法学界的广泛批评。当我们在回顾该案件时，其中包含的对亲密关系的法律干预与介入，在今天还值得关注。然而，2008 年上海浦东新区法院审理的一个案情相近的案子，判决却迥然不同。

　　林先生和龚女士结婚后，由于性格不合而经常发生口角，尤其是在儿子林泽出生后愈演愈烈。为此，林先生烦恼重重，在这期间，他结识了一位比自己小10 岁的年轻女子是李女士。李女士的美貌温柔，让饱受家庭口角之苦的林先生倍感欣慰。没多久，两人就陷入爱河不能自拔。林先生的妻子龚女士伤心欲绝，为了挽救家庭，她多次与李女士发生正面冲突，但最终未能让林先生回心转意。

　　不过，为了儿子，林先生并没有和妻子离婚，而只是与李女士另外安了一个“新家”,开始了长达 20 年的同居生活。

　　2007 年，林先生得知自己患上肺癌晚期。在即将离开人世的这段日子里，李女士始终守候在他的病床前。面对情人的深情，林先生立下遗嘱将遗产赠与李女士。在遗嘱中，林先生表示，自己目前居住的房屋卖掉后，先偿还借李女士的5 万元医药费，余款的 70%赠与李女士， 30%由儿子继承。死后的后事由李女士料理。立下遗嘱的第 3 天，林先生去世。但龚女士拒绝执行丈夫的遗嘱。在多次协商无果后，李女士将龚女士母子告上法院。

　　2008 年，浦东新区法院开庭审理了此案。法庭上，原被双方争论激烈，焦点在于林先生所立遗嘱是否是其真实的意思表示。李女士回忆了她和林先生同居期间的生活，声泪俱下。而龚女士则坚称她在撒谎，主张该遗嘱无效。

　　龚女士的理由有三点：第一，李女士诉请的遗赠是以非法同居或重婚为基础的，有悖于公序良俗和一夫一妻的婚姻制度；第二，遗嘱内容不符事实和法律，所谓欠李女士 5 万元医疗费用，李女士却拿不出债权凭证，应另案处理。遗嘱所称自己与丈夫分居 20 年也不符合事实，实际上只是近几年丈夫工作忙，不常回家；第三，即使遗嘱是丈夫立下的，该遗赠也是附条件的，即李女士只有料理了林先生的后事才可受赠遗产，但实际上丈夫的后事都是由自己独自操办，李女士未完成受赠条件。

　　本案中，法院并没有支持龚女士的主张。法院审理后认为：首先，公民依法享有立遗嘱处理自己个人财产的权利，即可以立遗嘱指定由法定继承人的一人或数人继承个人财产，也可以将财产赠给法定继承人以外的其他人。因此，本案中的婚外同居行为与立遗嘱行为是两个独立的民事行为，而遗赠行为本身并不违反公序良俗。法院确认遗嘱是林先生的真实意思表示，并未违背相关法律的规定，李女士的受遗赠权应当支持。其次，双方所争诉的房产是林先生和龚女士在婚姻关系存续期间所得的夫妻共同财产。故房屋折价款 60 万元中的一半应为龚女士所有，剩余款项才能算做是被继承人林先生的遗产，应根据遗嘱进行分割。再次，针对遗嘱中提到的欠款，虽然李女士没有出具借据等，但法院综合考虑李女士与林先生长期同居以及林先生患病期间李女士进行照顾等情况予以确认。第四，从文义上看，料理后事和继承余款相互并列，不是遗赠附条件的，李女士没有办理林先生的后事，也享有继承权。

　　类似于本案的夫妻一方遗赠（或赠与）情人财产的案件，在全国已经不少见了。但是司法实践判决各异，大致有两种：一种是判决（或赠与）行为有效，例如上文李女士受赠得到法院支持，又如南京市鼓楼区发妻状告二奶要求返还财产被法院驳回案；②一是判决（或赠与）行为无效，例如泸州市张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案。

　　无论判决如何，都会引发公众广泛议论。夫妻一方赠与情人夫妻共同财产的案件，曾经受到《婚姻法》司法解释（三） 草案的关注，该司法解释意见稿中曾有关于夫妻一方与他人同居而约定的财产性补偿的相关条文，但 2011年 8 月 13 日公布时，还是删除了。这表明此类案件如何处理仍是个悬而未决的法律问题。

　　夫妻关系是法律所保护的亲密关系，而情人关系是不受法律保护的。事实上，人们在对待这两种亲密关系的态度上也有区别：夫妻之间应当共有一切，那是由他们之间的法定身份所决定的，是自然而然的，即使夫妻“有名无实”;而情人之间如果涉及到财产则导致情人的情都受到质疑，因为“经济理性与亲密关系彼此之间是相对立的，如果经济理性与亲密关系发生交叉与重叠，则亲密关系的性质就十分值得怀疑”,所以，干预冒着天下之大不韪来争诉财产的，简直是“不要脸”,也就是违反公序良俗。然而，亲密关系者“共同的经济活动又在参与者之间确立了强有力的权利与义务关系”,这种权利义务关系在参与者内部是基于亲密伦理和心理需求的，相互的经济支持或一方为另一方所作的支付，乃是外部人无法获得的照料和心理满足。外部人往往只能用法律理性来评判，此时照料就被解释称纯粹的支付或购买，而没有任何情感色彩。所以，情人在主张财产权时，就会被指责为“奔着财产去的”.

　　上述“丈夫遗产赠情人，妻子没辙”案中，法院的判决依据在于运用继承法保护了李女士的权益。尽管这本身就仁者见仁智者见智，但法院的判决终归是有其法律和法理依据的。从法社会学的角度看，李女士与林先生之间属于婚外两性关系，原本不是法律所保护的亲密关系。但是，法院并没有将本案看成是道德与法律的冲突，而是立足于亲密关系与经济理性共存的角度做出了更加合理的判决。从法定的配偶权上，维护了龚女士的权益，即将房屋的整体产权看作是林先生与龚女士的夫妻共同财产，并帮助龚女士实现了一半产权。但是，“‘配偶权利'除了生活费用和补贴外，总和起来应当是指在持续的婚姻关系中、共同生活的夫妻之间存在的各种无形的关系。以往人们比较强调妻子的服务，今天比较强调双方关系所包含的情感，认为其比妻子的家务更重要。”

　　龚女士和丈夫近 20 年分居，实际上两人之间没有了感情，已经不具有亲密关系的自然属性，尽管双方还有夫妻身份。

　　无论我们是否注意到，当法律介入或干预到亲密关系的时候，会确立起一个相对独立于日常生活的领域，在这个领域中，他们按照自己的逻辑有着部分独立的关系矩阵，并由此也有着自己关于适当交易的法律边界。这个相对独立的日常生活领域对法律领域是有一定影响的，而不只是消极的等待法律的评判。本案中，林先生和李女士在一起生活了 20 年，在林先生死后，李女士按照遗嘱争诉自己的受遗赠权，在一般意义上看，法院应当判决其败诉，因为情人关系不受法律保护。但是，她可以从日常生活的角度提出自己的权利主张，因为两个人在一起生活了 20 年，还照顾了林先生整个疾病治疗和临终关怀，说明他们具有一种生活领域里的事实上的夫妻关系，所以林先生希望是李女士料理后事而不是龚女士。

　　在这里我们就能看到日常生活领域对法律领域的影响。最终，尽管法院的判决并不是依据日常生活的逻辑，但日常生活领域的逻辑却在事实上得到了法律领域的客观保护。

　　从法社会学的角度看，两个案件之间是有着根本差别的：是否存在事实上的看护关系，也就是说二者的日常生活领域是不一样的。四川省泸州情妇案中，黄永彬虽然和张学英有同居关系，但双方并没有事实上的看护关系，黄生病期间的护理都由其妻子蒋伦芳承担，而浦东新区的李女士与情人林先生有着事实上的看护关系。处在日常生活领域的看护关系对法律领域的判断有着重要的意义。下面将结合 2001 年美国另一案件，谈亲密关系中的看护关系对法律领域的意义。

　　2.2.2 中外亲密关系案司法比较的启示

　　《纽约时报》（The New York Times）法律记者戴维。马格利克（DavidMargolick）曾撰文评论一份遗嘱算得上是“美国历史上金额最大、最值钱、最丑陋、最慷慨，也是最惹人注意的遗嘱。”

　　芭芭拉。皮亚塞卡。约翰逊（Barbara Piasecka Johnson）从波兰移民到美国，被 J.斯沃德。约翰逊（J. Seward Johnson）的第二任妻子艾斯特（EstherUnderwood Johnson）雇佣当家庭厨师，但是由于厨艺太差，后来做整理房间的服务员。一年后，她辞去约翰逊夫妇家的工作。但此时却引起了斯沃德先生的注意，由于她在波兰有研究艺术史的经历，于是斯沃德先生请她作为其艺术收藏品的监管人。此后，他给了她丰厚的年薪和大量礼物，包括珠宝首饰、皮草大衣还有两处意大利建筑风格的房产和一笔 50 万美元的信托基金。1971 年，76 岁的斯沃德和第二任妻子艾斯特离婚，并与 34 岁的芭芭拉结婚。1979 年，84 岁的斯沃德健康状况恶化，虽然此间，芭芭拉对他进行了无微不至的关爱和护理，1983年斯沃德还是饱受病痛去世。

　　斯沃德的遗嘱把芭芭拉作为他 4 亿美元遗产的第一继承人。可是，他前两次婚姻的 6 个子女反对这一遗嘱。当事人后来经过 3 年诉讼，最终和解：芭芭拉获得大部分遗产。

　　在该案件中，斯沃德的 6 个子女承认斯沃德和芭芭拉之间婚姻，也承认斯沃德对芭芭拉全心全意的爱。但是他们在承认芭芭拉对斯沃德无微不至的关爱和护理的同时，主张只是这种看护关系对斯沃德的遗嘱施加了“不当影响”,并由此把斯沃德和其他亲属隔离开来，从而使得斯沃德对其看护产生依赖，并受此影响排除了其他亲属的合法继承权。

　　本案最终和解，6 个子女放弃了很多诉求，而芭芭拉保有了实质性的权利，因为这是她和斯沃德之间的关系所决定的。有意思的是，6 个子女在抗辩中提到了看护关系的不当影响，并试图以此来否定斯沃德遗嘱的合法性。从表面上看，这是对生活领域事实的否定，而实质上恰恰涉及到法定的亲密关系当事人之间的权利义务。因为法律本身对两性亲密关系的规范，就强调双方的扶持（看护）责任。可以认为，如果芭芭拉没有尽心尽力看护斯沃德，那么她将很难或者不是以那种状况来实现自己的权利了，因为看护关系正是亲密关系的要素!

　　我们以往在比较中外类似案件的时候，往往从道德立场或者法律技术层面来对比，认为本质上是道德立场的对立问题，法律技术只是用来论证道德立场的工具。

　　或虽然有一些较好的建议，但根本上还是试图调和“当事人双方和社会对立的道德立场”.本文认为，让法官兼容社会上的道德和亲密关系当事人的道德立场，本身就不是一件很容易的事，这不仅有我国不同法院对同类案件做出不同判决的案例为证，也可以通过国外陪审团和法官之间相左的判断来反观。其根本都是没有注意到生活领域与法律领域的互动关系。因此，未来在立法和司法实践中都可以通过充分考虑生活领域的事实来决断，当然这就涉及到一个更加严肃的问题：亲密关系的生活事实中的交换如何获得法律领域的确认?也即就是亲密关系与交换能互存吗?