完善我国第三方支付法律制度的建议(2)

　　（三）完善第三方支付沉淀资金及孳息制度

　　资金问题是第三方支付主体关注的核心问题，资金的归属亦是学者们争议的焦点。加强资金安全监控相关立法，逐步完善第三方支付沉淀资金及孳息归属问题已成为当前至关重要的问题。

　　1.加强立法，明确沉淀资金归属

　　沉淀资金问题，一直备受各国第三方支付监管机构的关注，欧盟及美国分别采取风险准备金及保险金的制度来规制相关问题。《非金融机构支付服务管理办法》首次提出客户备付金的概念，并对客户备付金使用问题做出原则性规定；《支付机构客户备付金存管办法》再次重申客户备付金问题，细化了客户备付金相关的规定，明确规定客户备付金应与自有资金隔离，存放于一个商业银行的专门账户，保证资金安全；客户备付金专款专用，严禁挪用。我国现行法规明确规定客户备付金使用权属于用户，享有客户备付金处分权，第三方支付机构应按照用户指令处分备付金；现行法规倾向于在途资金所有权属于第三方支付机构，根据物权变动原则，在途资金属于动产，在交付给第三方机构后，资金风险便转移，第三方支付机构享有所有权，用户享有债权。但是一些学者认为根据委托代理合同，用户与第三方支付机构之间是委托代理关系，在用户选定商品付款后，第三方支付机构只是具有代收的权利，在途资金相当于在途物资，风险已经转移至卖家，即在途资金所有权属于卖家，用户仅是对商品或服务享有债权。当然，亦有学者认为在途资金所有权依旧属于买方，在确认收款后，资金所有权才转移至卖方。笔者认为无论哪种观点，均是依据《民法通则》、《物权法》或《合同法》，第三方支付现行法规位阶低，监管不全面，难以找到相关规制条款。但是，我国第三方支付发展迅速，因其具有特殊性，普通法难以适用于第三方支付沉淀资金问题，进而，我国应加强对资金监控的立法，提高法律位阶，提升法律效力，能够与普通法相抗衡，切实维护资金安全。

　　2.明确沉淀资金孳息归属

　　沉淀资金孳息产生的根源，是将其认定为一项存款。如果明确了第三方支付沉淀资金的归属问题，其孳息问题亦迎刃而解。通过分析国外沉淀资金孳息处理的政策，无论是美国的专门无息账户政策还是欧盟的风险准备金政策，均具有可行之处。《支付机构客户备付金存管办法（征求意见稿）》曾主张通过风险准备金制度，让第三方支付机构支配孳息，但是由于学者争论不一。《支付机构客户备付金存管办法》颁布时，回避了沉淀资金孳息问题，默示沉淀资金孳息属于第三方支付机构。笔者认为央行将沉淀资金孳息归属于第三方支付机构的理论基础是根据物权变动原则，认为沉淀资金属于动产，依据动产交付原则，当用户将沉淀资金交付于第三方支付机构后，所有权及风险便转移至第三方支付机构，用户资金相当于一项投资，对第三方支付机构享有债权。央行删除相关规定，采取默示行为，是因为我国现行立法位阶低，下位法与上位法不符，无法违背《民法通则》的保管制度，为了保障资金安全，健全资金监控机制，我国必须加强立法。另外，笔者认为我国沉淀资金孳息问题亦可采用美国的无息银行账户政策，即不将用户沉淀资金视为银行存款，它只是第三方支付机构的一项负债，存储于银行专门的无息账户，即不存在沉淀资金孳息问题。

　　（四）完善第三方支付金融犯罪监管制度

　　第三方支付行业作为新兴事物，存在严重的金融犯罪风险，另外，我国第三方支付法律体系不健全，进一步激化了矛盾，造成我国第三方支付金融犯罪频发，进而，为了更好的促进第三方支付行业的发展，我国亟需完善第三方支付金融犯罪监管制度。

　　1.加强第三方支付信用卡套现监管

　　美国高度重视个人信誉，实行个人破产制度，通过《银行保密法》、《爱国者法》两部法案对信用卡套现的监管，建立了第三方支付信用卡套现监管体系。由于我国银行监管体系薄弱，一个用户可以拥有几家银行的信用卡，为用户信用卡套现埋下隐患。另外，《银行卡收单业务管理办法》取消了对公账户的要求，开始对私交易，第三方支付机构为占领商机，迅速向用户突出线下 POS 机服务，审核标准低，取得成本低，非法分子大肆购买，加剧了信用卡套现的风险。《支付机构互联网支付业务管理办法（征求意见稿）》于 2012 年面世，引起热议的浪潮。该征求意见稿主张加强对第三方支付机构及其用户的身份审查，对第三方支付主体实行账户实名制，保障交易安全。该征求意见稿一定程度上缓解了信用卡套现矛盾，但是至今尚未通过，我国监管机构应当树立全局观，尽快完善第三方支付信用卡套现立法，加强监管。另外，我国还可以采取其他方式监管信用卡套现：采取加大套现成本、减小套现收益的方式控制套现行为；建立套现黑名单信息，在支付行业进行共享，加大惩罚力度，对信誉差的用户禁发、停发信用卡。

　　2.加强第三方支付反洗钱监管

　　我国应借鉴国外反洗钱监管的经验，将第三方支付纳入反洗钱监管的范畴，构建第三方支付反洗钱监管体系。央行颁布的《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》从以下两个方面监管洗钱犯罪：用户身份审查制度，要求第三方支付机构本着“了解你的客户”原则审慎审查用户个人信息，禁止使用虚假信息、冒用他人信息进行注册，从源头上防范洗钱犯罪风险；可疑交易报告制度，要求第三方支付机构加强对用户交易记录的监控，一旦发现大额可疑报告，立即向监管部门（央行）报告，在交易过程中防范金融风险，保障交易安全。另外，我国还应当降低第三方支付限额，对大宗交易实施特殊审查制度，加大洗钱犯罪的成本，有效遏制洗钱犯罪。第三方支付机构还应当设立专门机构监控第三方支付交易，审查金融犯罪。建立严格的监控人员选拔制度，并定期培训支付机构监控人员，通过初试选拔后期交易的方式保障反洗钱人员的专用素质，力图有效防范洗钱犯罪。

　　3.严惩第三方支付金融诈骗

　　第三方支付行业发展迅速，第三方支付安全监管存在一系列漏洞。我国《刑法》对金融诈骗具有明确的规定，但是第三方支付金融诈骗是一种新型的网络诈骗方式，我国相关立法缺少对其的规定。为了维护网络安全，保障金融秩序，我国应逐步完善第三方支付相关立法，全面规制金融诈骗行为。对平台账户型第三方支付模式，实行严格的许可证制度，加强对第三方支付机构的市场准入监管，防止非法分子利用第三方支付平台进行金融诈骗。另外，向用户普及交易安全知识，提高用户交易安全意识，严格遵守第三方支付交易流程，加强第三方支付平台技术维护，防范金融风险，遏制金融诈骗。对于非法分子的投机倒把行为，通过完善相关法律、法规，加强金融监管，严惩第三方支付金融诈骗。

　　（五）明确第三方支付法律责任

　　我国目前仅有《侵权责任法》对网络侵权的民事责任承担作出原则性规定，第三方支付相关的法规只是规定了第三支付机构的刑事责任和行政责任，基本未涉及民事责任承担问题，第三方支付责任承担立法相当不完善，第三方支付主体在没有法律责任的约1法律责任亟需完善。

　　1.明确归责原则

　　第三方支付交易中，用户与第三方支付机构处于不同的地位，用户由于自身知识的局限性，往往处于弱势地位。用户注册的前提是与第三方支付机构签订格式合同，第三方支付机构提供的格式条款，往往免除自身责任，加重用户责任。一旦第三方支付机构侵犯用户的权益，让用户进行举证证明第三方支付机构的过错，似乎不太现实，只能采用举证责任倒置制度，让第三方支付机构证明自己没有过错，或尽到勤勉义务履行自身责任即可，过错责任推定能够从根本上维护用户的合法权益。另外，如果一些用户没有尽到注意义务，或者故意诬陷第三方支付机构获取赔偿，一味的采取保护弱势群体即用户的利益，可能会造成实质的不公平，因而，应当合理关注第三方支付机构的权利，采取公平原则明确当事人的责任。为了更好维护用户的合法权益，在认定第三方支付主体责任时，均应本着保护弱势群体利益、公平的原则，采用严格责任的归责原则，以过错推定原则为主，公平原则为辅确定其应该承担的法律责任。

　　2.明确用户的法律责任

　　我国对第三方支付主体责任承担方面规定甚少，仅有当事人约定条款约束第三方支付主体之间的责任，法律效力低，约束力不强。我国可借鉴国外用户身份审核制度，对第三方支付实行账户实名制，明确用户的法律责任，严禁用户用虚假信息、冒用他人信息注册。我国应通过完善相关立法，严禁用户投机取巧，利用第三方支付机构的法律漏洞，通过第三方支付平台从事非法交易。另外，我国还应当明确信用卡使用条件，严禁使用信用卡进行套现，实行用户信用制度，进行用户信息共享，对于被拉入“黑名单”的用户，禁止再次申请信用卡。

　　3.明确第三方支付机构法律责任

　　由于第三方支付主体之间地位不平等，第三方支付主体之间约定的责任承担往往不公平，为维护第三方支付交易的稳定性，我国应当明确第三方支付机构的法律责任。完善第三方支付法律责任制度，严禁第三方支付机构与用户签订不平等合同，免除第三方支付机构责任，加强用户责任。我国应采用过错推定原则为主，公平原则为辅的制度，明确第三方支付机构的责任，防止第三方支付机构利用优势地位侵犯用户的权益。另外，加大对第三方支付机构的惩罚力度，对触犯法律的第三方支付机构实现罚金与主要负责人刑罚并行的处罚制度，从源头上遏制第三方支付机构金融犯罪问题。