我国第三方支付法律规制现状

　　二、我国第三方支付法律规制现状

　　（一）我国第三方支付立法现状

　　我国对第三方支付进行规制的专门性法规较少，现行第三方支付相关法规位阶低，第三方支付法律体系不健全。《非金融机构支付服务管理办法》的出台，标志着第三方支付法律体系正在逐步健全。

　　1.专门立法前对第三方支付进行规制的相关法律、法规分析

　　2010 年以前，我国没有专门对第三方支付进行规制的相关法律、法规，仅有以下法律、法规可供参考。《电子签名法》（全国人大 2004 年），标志着我国首部“信息化法律”诞生，首次公开承认电子交易的合法性，明确规定电子与文本签名的法律效力相同，促进了网上交易的发展。《电子支付指引（第一号）》，（央行 2005 年）旨在规范电子支付行业，防范支付风险，保障金融安全。该指引界定了电子支付的概念及类型，明确了电子支付的申请条件，是当时处理电子支付法律问题最基本依据，但是该指引系非强制性法规，对支付行业的约束力较小，为解决第三方支付问题留下空间。《支付清算组织管理办法（征求意见稿）》，（央行 2005 年）旨在规范支付清算行为，维护金融秩序。该征求意见稿对支付清算组织从事支付业务作出明确规定，对规制第三方支付业务具有指导意义，但是至今一直未审批通过。

　　2.全面监管时代的第三方支付立法解析2010 年后第三方支付方面的法规相继出台，旨在全面监管第三方支付行业，彰示着第三方支付全面监管时代的到来

　　（1）《非金融机构支付服务管理办法》及《实施细则》解析

　　随着第三方支付行业的飞速发展，我国开始重视第三方支付行业的法制建设，加强对第三方支付行业的立法，央行于 2010 年 9 月 1 日颁布《非金融机构支付服务管理办法》，标志着第三方支付立法时代的到来。该《办法》明确规定第三方支付机构应当在一年内向央行申请颁发支付业务许可证，否则禁止从事第三方支付业务。还要求第三方支付机构必须满足注册资格，提高了第三方支付机构的进入门槛，明确了客户备付金归属问题，加强了监管力度，有利于促进第三方支付行业的发展。《细则》细化了《办法》的相关内容，对从业人员资格、反洗钱措施、支付设施等内容作出更具体的解释，更具有可操作性。《非金融机构支付服务管理办法》及《实施细则》的出台，表明我国监管机构已经意识到第三方支付行业的重要性，通过法规将第三方支付机构合法化，加强对其监管，迎来支付行业的整合浪潮，第三方支付行业竞争趋于规范，有利于第三方支付行业的可持续发展。但是该《办法》及《实施细则》均属有央行出台，属于部委规章，位阶低，约束力不强。另外，第三方支付机构如今从事的是商业银行所从事的中间业务，具有“准金融机构”的性质，该《办法》笼统的将其认定为“非金融机构”,着实不妥。

　　（2）《支付机构互联网支付业务管理办法（征求意见稿）》解析

　　电子商务的发展，促进了第三方支付账户的规模发展日益迅速，支付账户实名制成为大势所趋。《支付机构互联网支付业务管理办法（征求意见稿）》首次对互联网支付业务作出明确规范，旨在通过实名制、用户身份审查等内容规范互联网支付业务，保障互联网交易安全，促进互联网支付业务的发展。该征求意见稿不仅从八个方面详细、全面规范互联网支付行业，保障支付业务各方面有法可依，还要求支付机构本着“了解你的客户”的原则，严格审查客户身份，严禁任何支付机构非法审核用户信息。此征求意见稿规定对第三方支付机构账户实名制，严禁通过支付平台洗钱行为，标志着第三方支付行业进入严监管时代。另外，该征求意见稿还严禁用户使用信用卡套现，不仅有利于保障交易安全、防范金融风险，更有利于维护金融秩序，促进第三方支付行业的可持续发展。但是，该征求意见稿一直未通过审核，《办法》至今仍未面世，我国对第三方支付行业的监管任重而道远。

　　（3）《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》解析

　　目前，通过第三方支付平台洗钱是第三方支付机构面临的一种重要的金融犯罪，2012 年施行的《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》，全面监管第三方支付金融犯罪问题，掀起第三方支付机构反洗钱的浪潮。该《办法》主要作出以下规定：明确央行主管反洗钱工作，负责反洗钱工作监管，有权对可疑交易活动进行反洗钱调查；主张第三方支付机构应设立专门的反洗钱和反恐怖融资办公室，负责具体的反洗钱工作；要求第三方支付机构遵循“了解你的客户”原则，对用户身份真实性进行认真核查，并完整保存客户资料，切实尽到勤勉义务。该《办法》的出台，对于规制第三方支付洗钱犯罪具有里程碑作用。

　　（4）《支付机构客户备付金存管办法》解析

　　第三方支付行业蓬勃发展，日渐成为支付领域的不可或缺的组成部分。央行以保护消费者权益、维护金融秩序为宗旨颁布《支付机构客户备付金存管办法》，详细规定了客户备付金归属、存管及使用问题。该《办法》以保护用户合法权益为原则，科学平衡监管成效与支付服务效率，统筹兼顾，平衡第三方支付主体之间的权利与义务。该《办法》明确在途资金存管及使用问题，严禁第三方支付机构挪用，但是，对于其他沉淀资金的归属、存管及使用问题，该《办法》并未涉及。另外，对于沉淀资金孳息问题，央行在征求意见稿时，曾主张将沉淀资金孳息在提取风险准备金后归属于第三方支付机构，但是征求意见稿的该项规定引起了学术界的热议。一些学者认为该项规定违背《民法通则》，应将沉淀资金的孳息归属于用户。鉴于学术界讨论不一，《支付机构客户备付金存管办法》没有涉及孳息归属问题，默许沉淀资金孳息属于第三方支付机构。法律规定不明确，无法确认沉淀资金孳息归属，第三方支付机构不知该如何处置沉淀资金孳息，在《格式合同》中往往含有“沉淀资金孳息归属第三方支付机构”的条款，该项格式条款又具有何等效力，一直是第三方支付主体疑惑的问题。

　　（5）《银行卡收单业务管理办法》解析

　　《银行卡收单业务管理办法》本着市场化监管的原则，旨在完善银行卡收单市场，营造有序竞争的第三方支付环境，推动第三方支付行业的发展。该《办法》主要变化如下：将线上业务归入管辖范围，为央行全面监管奠定基石；取消“对公账户”的限制性规定，将“对私交易”合法化；清算业务打破银行垄断。由于对私交易合法化，第三方支付机构抓住商机，向广大用户推出线下 POS 机服务。由于第三方支付机构线下 POS 机服务成本低，审核要求低，市场准入门槛低，该项服务很是风靡，得到用户的一致追捧。

　　但是，该项服务的特点也造成一系列法律问题，非法分子利用法律的漏洞，通过从第三方支付机构购买线下 POS 机，虚假交易，实现洗钱或套现的目的。更为甚者，一些第三方支付机构唯利是图，通过收取手续费的方式帮助用户通过线下 POS 套现，该现象严重扰乱我国金融秩序，制约第三方支付机构的发展，第三方支付法律体系的完善迫在眉睫。

　　（二）我国第三方支付中存在的法律问题

　　第三方支付作为电子支付的一种方式，在我国发展迅速，随之而来的一系列法律问题亦引起人们的广泛关注，笔者针对第三方支付方式的特征，结合我国相关法律规制现状，指出我国第三方支付主要存在以下法律问题。

　　1.第三方支付法律监管机制不完善我国第三方支付行业从 2005 年始一直呈飞速发展之势，彰示着第三方支付时代的到来。作为第三方支付行业的先驱企业“支付宝”为稳固企业地位，抓住现有客户，吸引新客户，进一步扩大市场份额，推出“余额宝”服务。“余额宝”的推出在金融界掀起一阵创新风波，在中国证监会先叫停，后支持的影响下，人们开始反思，难道“网络金融时代”真的要到来了吗？现有法律能够监管“余额宝”创新服务吗？现存法律、法规对于第三方支付机构的监管是否完善？第三方支付原有问题尚未解决的状况下，第三方支付又在不断创新，法律固有的滞后性难以跟上时代的变化，层出不穷的问题，使人们意识到第三方支付法律监管机制亟需完善。如果我国不及时出台相关法律、法规，明确监管机构，加强对第三方支付机构的监管，第三方支付服务毫无顾忌的大肆发展，其对金融界、金融秩序的冲击将是不敢想象的。

　　（1）相关监管法规有待完善

　　随着第三方支付行业的发展，我国对第三方支付机构的法律监管呈渐进趋势。2005年第三方支付机构井喷式的发展对我国现行法律制度造成极大冲击，处于法律真空地带的第三方支付行业，引起中国人民银行的高度重视，随出台《电子支付指引（第一号）》和《支付清算组织管理办法》将第三方支付纳入监管范围。但是上述法规主要监管电子支付问题，对第三方支付机构的定性及资金归属等问题均未涉及，监管力度弱，监管范围小，依旧造成一些了法律问题。2010 年颁布的《非金融机构支付的管理办法》及《实施细则》，首次通过立法的形式明确第三方支付机构的法律性质，规定从业的第三方支付机构必须符合从业资格，向央行申请领取《业务许可证》。该法规及细则的出台一定程度上解决了第三方支付行业面临的定位尴尬问题，但是第三方支付固有的备付金及孳息归属问题、消费者权益保护等问题仍未解决。2013 年我国更进一步加强对第三方支付行业的监管，《支付机构互联网支付业务风险防范指引》、《支付机构客户备付金存管办法》、《银行卡收单业务管理办法》相继面世，监管模式向合规风险监管转变。但是，由于现行第三方支付监管方面的法规位阶较低，许多法律问题仍未解决，例如沉淀资金孳息归属不明。一些学者认为沉淀资金属于用户，第三方支付机构仅是保管人，一味的将孳息归于第三方支付机构，违背《民法通则》“保管资金孳息由双方约定，无约定属于被保管人”的规定。根据下位法应当符合上位法的法律规则，征求意见稿的规定必须符合《民法通则》的规定。进而，央行于 2013 年颁布该《办法》时，合理考虑了学者意见，没有明确沉淀资金孳息归属问题，采用默示的态度变相承认孳息属于第三方支付机构。我国目前关于第三方支付的法规较少，已出台相关法规位阶太低，第三方支付行业面临严峻的法律风险。现行第三方支付法律制度的不完善亦造成了一系列法律问题，包括沉淀资金归属不明、消费者权益保护机制缺失、金融犯罪衍生及法律责任承担等问19题。

　　（2）第三方支付监管主体不力

　　《非金融机构支付服务管理办法》明确规定第三方支付机构必须向央行申请办理支付业务许可证，否则不能从事第三方支付业务，该规定正式将中国人民银行认定为第三方支付机构的监管主体。目前，我国第三方支付机构市场准入与退出机制等问题由中国人民银行监管，但是央行监管范围过窄，监管力度不够，无法全面监管第三方支付机构，第三方支付机构仍存在很多问题处于监管的真空状态。在支付宝与天弘基金合作推出“余额宝”基金增值业务之时，涉嫌违反中国证监会的规定，中国证券监督管理委员会欲叫停其业务，但是由于第三方支付法律制度的不完善，中国证监会无法监管，只能责令支付宝纠错。该现象表明，如果我国不及时完善第三方法律制度，进一步明确第三方支付监管机构，将会造成第三方支付业务无规则发展的趋势，严重影响金融秩序。

　　（3）第三方支付机构市场准入问题分析

　　第三方支付机构市场准入机制是我国第三方支付监管制度的直接体现，《非金融机构支付服务管理办法》明确规定了第三方支付机构的许可证制度、注册资金制度及退出机制等内容。《支付机构客户备付金存管办法》考虑专家学者意见，借鉴欧盟第三方支付市场准入制度，结合我国第三方支付行业市场现状，实行风险准备金制度，以弥补用户备付金损失。学术界对我国第三方支付机构市场准入制度主要存在两种观点：部分学者认为我国应当实施严格的第三方支付机构市场准入机制，高标准的许可证制度及注册资金要求明确第三方支付机构的进入壁垒，有利于防范金融风险、维护金融稳定；一些学者认为我国现行第三方支付机构市场准入制度过于严格、进入门槛过高，不利于我国第三方支付行业的发展，应当放松对第三方支付机构准入制度的要求，吸收更多第三方支付企业进入第三方支付行业，避免行业垄断，促进电子商务的发展。笔者认为第三方支付机构市场作为“准金融机构”,其市场准入问题亟需解决，否则将不利于第三方支付行业的发展、金融秩序的稳定。