电子数据的协查与鉴定(2)

　　三、审查性协查

　　（一）审查性协查的概念

　　所谓审査性协査是指在案件的侦查监督和审查起诉阶段，根据案件办理人提出的技术性问题，技术人员通过技术协查工作，采用专业理论知识对电子数据证据现场勘验笔录、鉴定意见等文书的合法性、规范性、关联性、科学性、客观性进行审查，通过审查发现证据瑕庇，保证证据质量，针对是否采信证据、补充证据、重新鉴定等问题提供意见。

　　（二）审查性协查的作用

　　审査性协査能够帮助检察机关侦查监督和审查起诉的案件办理人对涉案电子数据检验鉴定意见、电子数据现场勘验笔录、以及其他电子数据方面的证据进行技术性审查，也可以对己经扣押的涉案电子数据进行分析，为案件证据审查提供有力支持。

　　目前，检察机关审査起诉的案件中，对于电子数据相关的审查工作进行的还不够，特别是对于涉案电子数据介质（硬盘、U盘、存储卡）本身的状况缺乏审查，案卷中电子数据检验鉴定意见是以电子数据介质为基础，运用技术手段，通过分析而得出的结论，这些工作往往在侦査机关的办案人员已经完成，那么当检察机关的公诉人在使用这些检验鉴定的意见作为案件办理依据的时候，却很少关心这个鉴定意见的基础是否已经被改变，案件的原始证据电子数据介质的状态是不是依然还是当初扣押、调取时候的状态。其实，它们很有可能已经被改变了，为什么说己经被改变了？因为往往侦查机关办案人员对于电子数据认知程度还不够，当然也可以归咎为电子数据证据某些时候显得太专业。打个比方：侦查机关办案人员送检鉴定了一个笔记本电脑，检验鉴定结论出来以后，在案件办理的过程当中，侦查机关办案人员处于某种目的，或许是相印证下某种想法，或者是想发现新的线索，很有可能又将涉案笔记本电脑幵机，查看其中的内容，那么不论你有没有改变其中的文件，只要你开机了，那么当初做的检验鉴定意见中的哈希值就己经改变了，如果说当初扣押时候有记录，或者当事人有确认这个介质的哈希值，对于电子数据证据而言己经被污染了，检验鉴定意见的基础已经不是原来的基础了，我们建立在这个基础之上的检验鉴定意见是否依然可以作为案件办理有效证据使用，值得商榷。如果上述这种情况下，在庭审阶段，辩护律师提出电子数据介质是否与当初扣押时相一致的问题，那可以明确的说这份证据将不可能被才信，而且不论通过任何补救措施和技术手段都不可逆，目前介质（硬盘、U盘等）的哈希值都不可能回到鉴定意见上表述的当时做检验时的哈希值I,换句话说，这个鉴定意见不但没有起到证明犯罪的作用，而且将成为推翻涉案电子数据的有力证据。

　　电子数据审查性协査工作恰恰能为检察机关的公诉人解决这一棘手的问题，随着新刑诉法的实施，电子数据作为新的证据种类，电子数据的这些特性也将慢慢被人们了解，虽然现在还没有这方面的规定和要求，但是随着法律工作者认知程度的深入，这些内容终将会成为必须要做的审查工作。

　　第三节电子数据协查应当遵循的基本要求

　　一、程序合法性

　　电子数据应当按照科学设定的程序和方法进行，以确保证据的质量和可靠性，应当有两名以上检察工作人员完成电子数据调取工作，并向当事人出示《调取证据通知书》和《扣押物品清单》。这里所说的检察工作人员包括：侦查人员和检察技术人员，当然至少应有一名侦查人员。

　　二、取证及时

　　电子数据是在计算机信息系统运行过程中实时生成的，从电子数据形成到获取，相隔时间越长，电子数据被修改和破坏地可能性越大。虽然，电子数据被修改或破坏后，可以通过技术手段加以恢复，但是通过技术手段恢复的电子数据的真实性容易受到质疑。为了保障电子数据的证明力，在确定取证对象后，应该及时开展电子数据的调取工作，防止证据遭到修改和破坏，以确保证据的客观性。特别是在刑事案件中，对网络聊天记录、微博信息、电子邮件等电子数据的取证必须及时进行，如果延误很有可能导致电子数据的灭失。检察机关可考虑与知名的网络服务提供商建立合作机制，以保证电子数据的及时调取。

　　三、数据全面、内容完整

　　既要调取电子数据本身的信息，也要调取相关存储媒介、附属环境等材料，排除矛盾保证电子数据证据的完整。尽可能地进行全方位多角度的调取证据，以进行相互印证、现场勘验应及时、完整、规范。事先制定技术协作方案，根据勘验进程、环境条件和实际需要，按照勘验场所、存储设备、勘验数据内容依次进行数据内容的检验分析、证据复制、提取与固定。

　　四、保持电子数据原始状态

　　电子数据检验分析应当采取必要的技术防护措施，使用安全的设备和软件，进行必要的屏蔽隔离，严格按照相应的技术操作规范进行。在数据获取过程中保障电子数据的原始性，分析数据的计算机系统和方法必须安全可信。

　　五、记录监督规范

　　针对电子数据特性，调取的操作步骤、过程和结果都应当记录，重要步骤应当全程录像，以证明证据的来源和产生过程，防止非法证据的产生，确保证据的真实有效。

　　提取原始介质的，应做好介质的封存，记录提取电子数据证据清单，由侦查人员、技术人员、见证人在密封件上签名或盖章。无法提取原始介质或通过网络进行远程勘验，需要固定相关证据的，应进行完整操作记录，做好复制件的完整性校验和固定。对原件7的操作包括制作复制存、封存、启封等重要步骤及远程勘验过程应当全程录像。与电子数据形成相互印证的证据链，保证电子数据的可靠性与可信性。

　　六、电子数据协查要符合相称性要求

　　相称性原则又称为比例原则、相当性原则，是指国家机关行使公权力，其所采行的手段必须是达成目的适当手段与造成最小侵害的必要手段，而且手段与目的，或方法与目标之间，或国家公权力的干预程度与有益于社会公益之间，必须成相当比例，包括适当性、必要性与相当比例性等三个原则。相称性原则要求行使公权力以使法律有效执行实现惩罚犯罪、维护社会秩序与避免公权力对人权的不当侵犯、保障公民权益二者之间的平衡。在刑事电子数据取证领域，相称性原则体现于侦査机关在进行数据收集等侦查活动时，保持必要的谨慎，以适度技术手段，将对公民隐私权、财产权的侵犯降至可容忍的限度。

　　适用电子数据的调查取证措施，既要能够有效地收集证据，又必须尽可能地减少对公民合法权利的侵害，实现打击犯罪和保护公民合法权利之间的平衡。因此，对电子数据调取应设置必要的限制条件和保障措施，防止滥用电子数据调查措施对公民合法权利造成不当侵犯。主要包括，对于搜查的电子数据应限制于与案件存在关联性的合理范围内，以及对于查明与案件无关的涉及个人隐私、商业秘密信息的保密义务，严禁浏览、查找、复制、下载、存储与案件无关的电子数据，对于扣押的电子设备的妥善保管和及时返还义务等。

　　第四节电子数据协查的应用情况

　　一、电子数据协查应用处于起步阶段

　　电子数据协査在检察机关应用的情况而言正处于起步阶段。2009年8月，最高人民检察举办了第一届“电子证据检验鉴定”培训班，不能够说通过培训的人员都有了电子数据检验鉴定的能力，但是通过这次培训，的确在全国范围内培养了一批有能力从事电子数据协査的技术人员。

　　2013年以前刑事诉讼法中的证据种类并无电子数据这一证据类型，职务犯罪的侦查人员从法律规范的角度而言，也没有将电子数据作为直接的证据材料加以使用，而是通过电子数据司法鉴定的方式对涉案材料进行固定和提取，由于司法鉴定某些时候需要的时间较长，而且出于经费方面的考虑，电子数据协查、鉴定工作以往在检察机关的应用的数量相当少。

　　二、电子数据专业性较强、是其发展缓慢的主要原因

　　检察机关在案件办理过程当中，涉案的材料种类繁多，涉及案件事实方面可能包括的种类有：合同、图纸、电子邮件、手机短信息、聊天记录等内容，涉及案件金额方面可能包括的种类有：财务数据、会员卡消费、合同、发票、各种凭证等内容，.

　　随着计算机和数据库的广泛应用，手机智能化程度的逐步提高，案件中涉及电子数据方面的内容越来越多，越来越广，对于检察系统的侦查人员来说，某些问题己经变的非常专业。在检察机关日常办案中，办案人员受传统观念影响，对传统的书证、物证有着较强敏感度，但对于电子数据缺乏重视程度，造成很多重要的资料没有被及时发现。而且即便是作为技术人员，一个人也不可能了解全部电子数据各个领域的内容，因为这些领域包括的范围相当广泛，例如：互联网技术、数据库技术、数据恢复技术、手机数据技术，即使对于计算机专业的人员来说，某一项技术内容也已经是一个专业领域了，显然对于一个技术人员而言也不可能做到全面发展的。

　　电子数据问题在职务犯罪以往的侦查过程当中，由于其特殊的存储方式，其存储于计算机主机、移动硬盘、u盘、存储卡等介质中，电子数据和涉案的其他书证材料相比，其直观性、固定方法都有所区别，加之其中的技术问题也较为复杂，包括镜像制作、哈希值计算等一系列问题。所以在实际应用中，对于简单的、数量上比较少的电子数据，往往侦查人员会将其内容转化为书证材料加以固定，然后通过加盖公章或者当事人签字的方式进行证据调取；对于电子数据相对复杂、数据量较大的，只能作为电子数据调取而不便于转化为其他证据的，侦査人员才会向技术部门申请电子数据协査，当然也有另外一些情况，出于敏感案件保密方面的考虑没有进行电子数据协查的相关工作。