电子数据的协查与鉴定(3)

　　三、电子数据技术人员匮乏、专业能力不够

　　对于检察机关的技术部门而言，电子数据是一项新型的技术门类，相对于传统技术而言还没有受到足够的重视，检察机关的技术人员大多是高校计算机相关专业的毕业生，对计算机的应用能力尚可，但对于电子数据的提取还缺乏专业的知识，电子数据范围广泛，包括数据恢复、手机取证、密码破解、网络取证等内容，对专业技术人员的计算机理论及操作水平要求高，而且检察机关对此也缺乏系统性旳培训，案件程中的需求与实际能力有差距，有些甚至无法完成基本的取证任务，专业技术人员技术水平与案件办理要求不相适宜，更难以进行更高层次的技术应用和攻关研宄，从而影响到电子数据工作在检察机关的开展。

　　四、电子数据协查发展不均衡

　　电子数据协查要按照相应的法律要求和技术规范，才能使调取的电子数据作为坚实的法庭证据。目前而言，全国检察系统对电子数据协查方面的规定还比较缺乏，没有统一的标准，往往依据最高检司法鉴定中心关于电子数据检验鉴定规定的部分内容作为取证性协查规范的参考，为什么说是规定的部分内容？因为最高检司法鉴定中心关于电子数据检验鉴定的规定是针对其自身的具体情况制定的，是严格按照CNAS2检验鉴定的标准实施的，全国检察机关的电子数据取证工作又没有相应规范和标准，那么只能暂且按照这个规定操作，但是具体到全国各级检察机关，在电子数据技术工作方面的投入多少不同，软硬件条件差距很大，特别是在基层业务一线，基础设施、人员队伍、技术力量还很薄弱，办案人员电子数据的运用意识和专业知识还不足，经过培训的专业人员特别是有鉴定资质的人员缺乏，直接影响到电子数据工作的开展，想按照高检院的标准开展，却达不到要求，这不仅是不发达地区存在的问题，很多发达省市的检察院也同样面临这样的窘境。

　　北京市检察系统2013年3月15日发布了《北京市检察机关电子数据取证工作规定（试行）》对电子数据取证工作做了相关方面的规定。结束了多年来北京市检察系统电子数据取证无规定可依的局面，为电子数据取证的规范化迈出了第一步。

　　五、电子数据协查在审查起诉环节发挥不够

　　在检察机关办理的审查起诉案件中，主要是针对案件中电子数据方面的检验鉴定工作和侦查机关已经调取到的电子数据方面的证据进行审查，必要时可以对相关电子数据材料重新进行检验，个别时候为弄清案件事实，也需要直接进行证据调取工作。

　　目前，检察机关运用审查性技术协查的数量较少，开展不够深入，究其原因主要有以下几点：1.案件承办人对检验鉴定结论的依赖性“,往往在公安机关己经做过检验鉴定相关工作的，案件办理人更加注重结论性的表述，对于其提取程序和检验过程的审查不够，当然这主要是因为这类检验鉴定专业性较强，案件办理人也不具备相关方面的知识，审査起来确有困难。2.各地检察机关技术部门的重视程度不够，相对于检察机关传统的技术工作，如：法医、文检、司法会计等专业，电子数据审査属于新兴发展的专业类别，案件办理部门有这样的需求，而检察技术部门的专业能力还没有跟上，也是电子数据审查工作开展不力的因素之一。3.审査性技术协查有时候需要对涉案材料进行重新检验，由于赃证物移送和管理方面的原因，很多案件的赃证物并没有随案件移送起诉而移送到检察机关，在这样的实际情况下，对于检验鉴定中可能存在的问题，就没有办法进一步分析和印证，使得电子数据审査工作开展处于困境。

　　第五节电子数据的检验鉴定

　　一、电子数据检验鉴定的概念

　　电子数据检验鉴定是指具有相应资质的鉴定人按照技术规程，运用专业知识、设备和技术方法，对案件中涉及的电子数据进行检査、验证、鉴别、判定，并出具鉴定意见的活动。

　　进行电子数据检验鉴定的机构和鉴定人都应取得相应的鉴定资质。鉴定过程应有两名以上鉴定人员进行，严格按照技术规范操作，既要注意检材本身的审查，又要注意相关记录材料的审查，并做好相应的工作记录，鉴定完成后出具检验鉴定文书，关键步骤应进行全程录像。

　　《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》将电子数据鉴定类别划分为：内容一致性的认定、对各类存储介质或设备存储数据内容的认定、已删除数据内容的认定、加密文件数据内容的认定、计算机程序功能或系统状况的认定、电子数据的真伪及形成过程的认定等。最高人民检察院司法鉴定中心制定了针对电子证据检验鉴定的八个方法，即数据擦除方法、电子证据一致性认定检验方法、复制件制作方法、电子证据数据恢复检验方法、电子证据条件搜索检验方法、电子证据解密检验方法、移动电话检验方法、移动电话SIM卡检验方法，作为开展实验室检验鉴定工作的指导规范。

　　二、电子数据检验鉴定的发展

　　在刑诉法修订以前电子数据不在七种证据之列，没有作为证据使用的依据，往往通过打印的形式解决，而有些案件复杂，不便于打印或者无法直接打印的情况，又需要这些证据作为定案的证据使用的时候，往往通过做鉴定的方式进行了转化。司法鉴定是有效的法定证据，但在司法鉴定的三大类中，法医类鉴定、物证类鉴定和声像资料鉴定并没有包含计算机司法鉴定，所以，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定”根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项“,司法行政部门设立了计算机司法鉴定。这样，电子数据证据通过计算机司法鉴定取得了相应的法律地位，在当时具有重要的意义，当然现在将电子数据作为证据使用就不需要这么繁琐了。

　　三、电子数据检验鉴定的原则

　　（一）程序性原则即受理、提取、分析和出具鉴定意见均严格按照程序要求进行，确保程序合法。

　　（二）原始性原则为确保电子数据原始性，电子数据的镜像制作过程需要进行全程录像，并在录像结束前对检材封存。

　　（三）安全性原则电子数据鉴定过程必须保持原始介质内数据的完整性。换言之，尽可能不要直接对原始数据进行分析和鉴定。电子数据检验前要进行克隆，通过哈希值校验复制件和原件一致的情况下，对复制件进行分析和恢复，确保原始证据处于固定状态。

　　（四）有效监督原则电子数据鉴定机构和鉴定人需要对整个鉴定过程进行详细记录。鉴定过程的记录是鉴定人员对实施整个鉴定过程的记载和说明，是督促鉴定人员严格按照程序进行鉴定的方式，也是回溯和验证整个电子数据鉴定的基础，必须认真对待，详细明确地记录整个电子数据鉴定过程中的基本情况和重要步骤。

　　（五）保密原则为保护国家秘密、商业秘密和个人稳私，鉴定人员应当严格恪守相关保密规定，对于涉及案情的信息，必须严格按照保密规定予以保密。

　　四、电子数据鉴定”结论“修改为”意见“

　　刑诉法中司法鉴定表述中的”鉴定结论“修改为”鉴定意见“是处于以下两种考虑：

　　（一）、鉴定专家作出的鉴定结果，只是鉴定专家个人基于一定的检材和科学原理作出的一种分析判断，这种分析和判断可能是真实的，也可能是错误的，并不是对鉴定问题的”结论“或”定论“,因而将其称为”鉴定意见“更符合实际。

　　（二）、采用”鉴定结论“可能导致司法人员过分依赖鉴定结果，忽视对其进行审查判断，不利于查明案件事实真相。而”鉴定意见“则有利于对鉴定结果进行质证和审查判断。

　　五、刑诉法中对鉴定人出庭的规定

　　刑诉法第一百八十七条第三款规定”公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。“电子数据检验鉴定人出庭应当说明如下内容：（1）、应当说明案件受理的情况，由于电子数据的易篡改，而且不易被察觉，案件送检时候的状态显得尤为重要，涉案介质送检验鉴定机构时已经封存或者未封存，应当明确记录。（2）、应当说明保证涉案材料原始性的工作，幵封检材制作复制件有录像的，出示录像内容。（3）、应当说明电子数据分析、提取、固定证据材料所使用的具体方法和保障措施。（4）、两个完成检验鉴定的人员所述情况应当基本吻合。

　　六、电子数据检验鉴定当中人员的回避

　　电子数据检验鉴定应当遵循刑事诉讼法当中的回避制度，由于检察机关从事技术工作的人员较少，从事电子数据协查、鉴定领域的人员更少，往往一个院只有1至2人，这就造成了在某些检察机关电子数据协查人员和电子数据司法鉴定人员可能会有重复的情况，电子数据协查人员是在侦查人员的指挥下进行工作的，换句话说，其应该是侦查人员中的特殊人员，但其仍然应该是侦查人员范围内的，如果一名检察技术人员从事了前期的电子数据协查工作，又参与了同一案件后期的电子数据检验鉴定工作，那么这就是显而易见的自侦自检，是有悖于法律规定的，应当避免这种情况的发生。