大学生实习的法律性质分析(3)

　　1.2.2实习大学生的劳动者身份否定说

　　（1）实习大学生进行实习的目的仍是学习而不是劳动。持否定态度的学者认为，实习是高校培养教育计划不可或缺的必要构成，在实习过程中，实习大学生与高校依然是教育管理和被教育管理关系，仍是在校在学状态，强调的是将所学专业理论运用于实践，目的是”教育学习“而不是”劳动就业“.华东政法大学的董保华教授和中国人民大学的常凯教授都强调劳动者从事劳动的目的是获取劳动生活报酬？,而实习大学生获取的实习报酬不是其基本生活来源，只是相应的生活补助。因此实习大学生的最主要任务是仍是学习而不是劳动，从事实习行为的大学生也构不成劳动法意义上的劳动者。

　　（2）依据原劳动部309号文件第12条法律规定。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）的”劳动合同的订立“部分第12条规定，”在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同“.②部分研究者认为，《劳动法》中的劳动者是作为用人单位的相对主体而存在，强调因就业形成的劳动关系，而大学生实习期间最多只与实习单位签订实习协议（或者三方协议），未签订劳动合同，不符合法律的相关要求，因此大学生从事的校外实习、兼职等活动不能由《劳动法》进行调整和约束。

　　（3）实习大学生的学生身份与现行劳动保障体系相冲突。实习期间大学生具有学生身份，其档案和学籍归属学校管理，不具有完全的行为自由，难以建立劳动关系和办理社会保险等手续，并且适用于大学生的社会保险制度尚未建立。此外，从诸如劳动合同、工资、休息休假、保险福利等劳动社会保障制度来看，即便实习大学生真的成为立法上的劳动者，那么如何具体适用这些制度也将会引起一系列问题。因此，受”学生“身份的限制，目前将大学生群体纳入《劳动法》和《劳动合同法》是不合时宜的。

　　综合以上关于实习大学生是否具有劳动者身份的论断可以看出，实习大学生作为劳动法意义上的劳动者主体资格是存在缺陷条件的，但其不完善的劳动者主体资格也有存在的可能。？本文认为，实习大学生本身没有职业的说法，其身份就是学生。我国现行的劳动法未将其纳入规范调整范围，最重要的原因可能是缘于国家对大学生实习行为的价值导向是”教育学习“而不是倡导”劳动就业“.但是这一正向价值观不能成为实习大学生遭遇人身伤害而救济无门、不受保护的搪塞理由。

　　本文在肯定实习大学生的学生身份基础上做了一个大胆的假设：如果现行的劳动法规不能直接将其纳入，是否能参照对待呢？倘若这一假设可行，实习大学生可以作为劳动者，真的将其纳入劳动法的保护范围之内，那么是否具有可操作性呢？本文认为，按照现行劳动法的相关规定，实习大学生至多算是与非全日制工？、劳动派遣工类似的非标准劳动者是特殊的”劳动者“,其实习行为也至多属于非标准劳动用工。而且这一 ”非标准劳动者“称谓仅限于就业实习过程中的大学生，不适用于教学实习和带薪实习中的大学生。另外，本文认为，在就业实习过程中，如果实习大学生已经与实习单位签订了劳动合同（或就业协议、就业合同等），正式建立了劳动关系，那么应该可以直接将其认定为法定的劳动者。

　　1.3实习大学生与实习单位的法律关系

　　实习大学生在实习单位实习过程中，双方因适用法律规范调整而形成的权利义务关系，即实习大学生与实习单位的法律关系。其中，劳动法意义上的劳动关系是否能够成立或者被认可，将直接影响着实习大学生人身伤害事故能否认定为”工伤“.一般法律而言，劳动法意义上的劳动关系是指劳动者受用人单位雇佣，并在其管理安排下从事有报酬劳动而产生的权利义务关系，它强调的是不平等主体的双方当事人在现实劳动过程中所发生的关系。

　　1.3.1实习大学生与实习单位的劳动关系肯定说

　　（1）大学生实习行为符合劳动关系的本质特征”从属性“.作为劳动法意义上劳动关系的本质特征，”从属性“可以成为判断实习大学生与实习单位是否存在劳动关系的最具说服力标准。本文认为”从属性“强调的是关系主体双方中的一方受另一方的管束和支配，在劳动关系中表现为劳动者要服从用人单位单向性的工作安排、统一指挥和管理支配。劳动关系的”从属性“在司法实践中可细分为”人格从属性“和”经济从属性“:前者主要包括广泛的指示权、整体性、关系的持续性等；后者主要包括利他性、工作供给、收入依附性等。一般情况下，在短则半月长达一年的实习过程中，实习大学生肯定是在实习单位的指导安排下从事业务实习的，这就很好地体现了 ”人格从属性“.同时，即便实习单位给予的实习报酬很少、很有限，但至少能够表现出”经济从属性“的一些特征。总之，实习大学生对实习单位是存在”从属性“的，能够认定双方构成劳动关系。

　　（2）实习大学生与实习单位存在事实劳动关系。事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有按法律要求签订书面的劳动合同，但实际上双方却履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。目前，我国现行《劳动法》己不再把签订书面劳动合同作为有效劳动关系的必要条件。根据原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》？规定，劳动者和用人单位构成事实劳动关系的三个要件是劳动者具有法定劳动主体资格、接受用人单位管理和从事单位业务。在实习期间，实习大学生遵守实习单位相关规章制度，从事单位所分配的工作任务，参与单位生产经营活动，并获得单位支付的相应报酬，具备形成事实劳动关系的资格条件。因此，在这种情形下，即使实习单位未与实习大学生签订书面劳动合同，但在法理上双方已构成了事实劳动关系。

　　（3）实习大学生可与实习单位构成非标准劳动关系。非标准劳动关系是相对于《劳动法》所构建的法定的典型劳动关系（也称标准劳动关系）而言的，目前学界还未对其有较为明确的界定。其主要特点表现为”不完全符合劳动关系“,工种如劳务派遣人员、外借人员、小时工等非全日制工。②目前，我国《劳动合同法》的总体趋势是融合标准劳动关系与非标准劳动关系，将非标准劳动关系纳入劳动法规保护范围之内，例如劳务派遣已正式被《劳动合同法》所调整。在实习过程中，大学生实际上已经和实习单位产生了劳动关系，但由于现实对大学生劳动主体资格的质疑和限制，使这种劳动关系不能得到现行劳动立法的调整，建议将其纳入非标准劳动关系的范畴。③

    1.3.2实习大学生与实习单位的劳动关系否定说

　　（1）实习大学生与实习单位之间是雇佣意义上的劳务关系。劳务关系和劳动关系都是基于劳动与报酬的交换的有酬劳动关系，但是二者有着本质的区别，这最主要体现在双方的隶属关系上。劳务关系是一种平等主体之间的约定关系，双方当事人彼此独立，不存在隶属管理关系；但在劳动关系中，劳动者需要服从用人单位的工作安排、统一指挥和管理支配，双方形成的是不平等主体关系。

　　在实习过程中，实习大学生由于其人身档案关系在高校，虽然需要同时服从高校和实习单位的双重管理安排，但最主要的还是接受高校的教育管理，是独立于实习单位之外的，不是全日制用工主体，也不能享受劳动与社会保障法规保障。当实习大学生遭遇人身伤害时，除情节恶劣时需承担刑事或行政责任外，根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》相关规定，雇主只需承担一般的侵权责任和违约责任即可。

　　（2）实习大学生与实习单位之间是”准教育管理“关系。显然易见，实习大学生、实习单位和高校是参与大学生实习行为过程中的三大主体，在实习过程中两两之间构成了三对法律关系。第一，高校和实习单位之间形成的是”委托代理“关系。根据实习大学生实习岗位来源的不同，可以把大学生实习的形式区分为”集中实习“和”分散实习“两大种类，其中”集中实习“是指大学生由高校统一派出到实习单位进行实习，在派出过程中隐含着高校和实习单位之间的合同委托关系。第二，高校与实习大学生之间形成的是”教育管理“关系。大学生实习是高校教学培养计划的重要组成部分，是在高校的组织指导下进行的，虽然大实习教育学习的地点发生了变化，但仍具有教育管理性质。第三，实习单位与实习大学生之间形成的是”准教育管理“的关系。一方面，从法律层面来看，实习大学生的身份仍是学生，不是实习单位的正式员工，双方不具有身份隶属关系，只受一般民事法律的调整和规范，不适用于《劳动法》；另一方面，从制度管理层面看，实习单位为学生提供教育实习的场地等条件，的确起到了辅助高校对大学生进行实习管理的作用。

　　总体观之，如果要判断实习大学生与实习单位之间是何种法律关系，是否适用劳动法，那么关键在于判断其实习行为的法律性质。实习作为高校对大学生教育教学管理活动的拓展和延伸，不同的类别形式，与之相应的法律性质也有所不同。因此，要根据大学生实习的具体情况和关系特性，建议分类界定实习大学生是否适用劳动法。本文认为，在教学实习实践中，实习单位与实习大学生属于一种纯粹的”准教育管理“关系，不应适用于劳动法；在带薪实习过程中，实习单位与实习大学生双方具有”弱“劳动关系和”强“教育管理关系的双重管理关系，也不适用于劳动法；但是类似于”准就业“的毕业前就业实习，则具有明显的”就业“特征，实习大学生参与到了实习单位的生产经营活动，因此在就业实习过程中，实习单位与实习大学生双方同时存在”强“劳动关系和”弱“教育管理关系的双重管理关系，可认定为介于劳动关系和劳务关系之间的”非标准劳动关系“,应该适用于劳动法。