大学生实习中人身伤害问题探究绪论(2)

　　0. 2国内外研究现状与水平

　　0. 2.1国内研究现状

　　在现实司法实践中，实习大学生是否属于劳动法意义上的“劳动者”、大学生实习中遭遇人身伤害是否属于“工伤”是判决实习大学生人身伤害案件的关键争议点。目前，关于大学生实习的研究成果较多，主要集中在大学生实习的目的、类型、利弊等基本情况研究和大学生实习权益保障研究两大部分，本文的选题范畴属于第二部分。

　　在实习大学生是否属于“劳动者”研究方面，潘正雨？通过对国内劳动法和社会保障法学界知名学者关怀、董保华、王全兴、郑尚元、杨燕缓、常凯、贾俊玲、冯彦君等人的相关着作和论文进行归纳发现，他们对实习大学生是否具备劳动法主体资格这一论题的研究论述比较有限。即使有所涉及，也多予以否认，如黎建飞认为：“在校生的身份不是劳动者，在实习期间与用人单位建立的不是劳动关系”;②劳动法知名学者董保华也认为：“学生不受劳动法调整和保护；其身份是学生，不是劳动法上的劳动者，其勤工助学行为不适用劳动法”.③但是也有部分研究者持肯定态度，他们多是年轻的普通学者和大学生群体，如韦健南？、朱青青气胡琼天？等，他们多是从保护弱势群体的动机出发，从双重劳动关系的合法认定、非全日制用工、宪法的劳动权保护等法理角度论述了实习大学生可以成为劳动法意义上的劳动者主体的理论合理性和现实可行性。劳动法学专家梁智更是通过呼吁废除原劳动部309号文件第12条规定的方式，建议将在校生纳入劳动法保护范畴。此外，毛频将校外劳动大学生法律地位的理论学说总结为“劳动说”和“非劳动说” 何雅丽在《大学生实习法律问题的民商法思考》论文中根据劳动者主体资格认定的形式要件和实质要件对大学生劳动者资格作以“肯定”和“否定”论述朱琳通过比较英美法系“劳动者”概念后认为我国关于劳动者的界定标准存在立法不明确问题，认可实习大学生的劳动者主体资格。④在大学生实习权益保障研究方面，朱琳通过对大学生实习期间人身伤害事故的立法、法律性质、赔偿主体和赔偿责任划分的详细论述，发现因为《工伤保险条例》规定的不明确导致了处理方法和认定不一的乱象。何雅丽着重探讨了大学生实习人身伤害的法律性质--'‘工伤“是否的争论，同时从侵权责任、违约责任和雇主责任梳理了人身伤害事故的现有法律保障。刘会清认为，大学生的勤工助学行为不能等同于实习，而且正是因为我国目前关于实习大学生的人身伤害问题存在立法空白，处于管理”真空“状态，才导致在司法实务中处理意外伤害等纠纷时，因法律依据不明而判决结果不同。？王翠金从法律界定模糊、理论观点对立、合同性质分歧等方面剖析了大学生在从事校外劳动过程中遭遇侵权的原因和寻求保障的障碍。⑥

　　0. 2. 2国外研究现状

　　从目前收集的相关文献资料来看，国外关于大学生实习问题的相关理论研究巳经十分成熟和完善，同时在具体实践中也形成了较为完备有效的法律保障体系。具体体现如下；在大学生实习管理方面，境外发达国家和地区的政府、高校、企业以及大学生都普遍把实习作为转变学习为生产力的重要手段，积极在社会中营造了一种”实习“有益、有效、安全的正向舆论。在世界多数名校中，实习作为一种获得普遍赞誉的历史悠久教学模式也得以保留、继承和发扬，如美国密执安大学研究生院要求新手必须先到企业实习后才能入校学习相关专业；法国国立高等商业学校通过”学徒培训“制度鼓励大学生从大学二年级起开始进入企业接受实习技能培训；俄罗斯和德国的多数高校则以”学分“获得为硬性指标，规定学生必须在企业实习期满并获得合格鉴定方能毕业。？此外，国外高校也积极维护和保障大学生的保险权益，如德国从立法高度规定大学生必须参加医疗保险，哈佛大学强制性要求所有大学生缴纳健康保险费，斯坦福大学规定从学费中扣除一部分作为保险费来强制大学生参保。②在实习大学生的劳动时间和报酬方面，日本于1959年出台的《最低工资法》中规定，劳动者的最低工资标准同样适用于打工学生和临时工；法国则规定实习的每小时工资标准不低于6欧元，月工作时间不得超过84. 5个小时，而且在25岁之前可享受免税优惠。美国于1938年通过的《公平劳动标准法案》将实习生和学徒称为”雇员“,但特许他们可以以低于最低工资的标准受雇佣从事劳动。

　　在实习大学生的法律身份认定方面，境外的法律法规和司法判例对劳动者资格界定比较灵活。英美法系国家对劳动者的界定主要基于”控制说“理论，以”控制“为标准来界定劳动者身份，此外还要考虑工作旳完整性、成本和风险承担等。如美国认为雇员是”被雇主雇佣的任何人“,英国认为雇员是指缔结和签订服务合同的个人。大陆法系国家对劳动者的界定则基于”从属说“理论，尤其以德国为典型。德国在《劳动契约法》草案中规定，受雇人员指提供非独立性劳动的人员，包括学徒，因为雇主对其拥有指示命令权。

　　总体观之，学界从不同的研究视角对大学生实习问题进行了理论分析和有益探索。但现有的研究也存在如下不足：第一，诸多研究都以实习权益保障而宏论，但关于对实习大学生损害最大的人身伤害事故的专门系统性探讨比较少；第二，大学生实习期间的被侵权行为涉及多种部门法领域，但鲜有文章既突显劳动与社会保障法规的规范调整作用，又从实现最大保障角度综合运用多种部门法来研究问题；第三，缺乏司法实践层面的可行性操作，单提完善相关立法和司法救济显得太过笼统，使得理论研究与司法实践脱节。

　　0.3研究思路、方法和创新之处

　　0. 3. 1研究思路

　　基于”假如实习大学生人身伤害事故认定为工伤，那么实习大学生的权益将得到根本保障“这一理论假设，本文针对以往研究的缺陷和不足，以实习大学生人身伤害为切入点，分析大学生实习的法律性质以及人身伤害事故的法律保障，力图为实习大学生群体找准法律上的定位，探索其在实习中遭遇人身伤害事故时的法律保障方式和司法救济途径。

　　本文系统考量了实习大学生人身伤害的法律保障问题，尝试从法理逻辑上为实习大学生人身伤害纳入工伤范围和实现最大法律保障提供一定的理论支撑。首先通过剖析两则实习大学生遭遇人身伤害的典型案例，引出研究劳动与社会保障法调整实习大学生人身伤害问题的重要意义；其次对大学生实习的法律性质进行阐述，梳理了对实习大学生的法律身份、与实习单位法律关系的争议论断；然后分析了实习大学生人身伤害的现行民事法律保障途径以及存在的举证困难、前提不足、能力有限、成本过高等问题，进而对实习大学生人身伤害事故能否认定为”工伤“进行辨析；最后借鉴境外发达国家和地区关于实习大学生人身伤害法律保障的先进经验，创新性提出”倾斜保护、利益均衡、最大保障“原则，建议分类界定实习大学生适用劳动法，将实习大学生人身伤害纳入工伤范围，建立强制性工伤制度，拓宽法律救济渠道，通过构建以劳动与社会保障法为主导，协同民事等法律为补充的实习大学生人身伤害综合法律保障体系，切实保障实习大学生的合法人身权益。

　　0. 3. 2研究方法

　　（1）典型案例分析法：本选题结合了有关实习大学生人身伤害事故的典型案例和司法判例，以案说法，通过对案例的分析，发掘影响司法判决的主要问题并剖析其主要原因，进而提出解决问题的合理建议和完善措施。

　　（2）差异比较分析法：通过对国内部分省市关于对实习大学生人身伤害事故的政策规定进行对比研究，并介绍和借鉴境外发达国家和地区的先进经验，从而为研究结论提供更全面的法理依据。

　　（3）文献归纳分析法：通过互联网、电子期刊与图书资料等多种途径收集相关主题资料和既有研究成果，基于这些文献资料，对实习大学生人身伤害相关法律问题的”是否“争辩、优劣对比、救济路径等问题展开研究。

　　（4）价值引导分析法：实习大学生是制度性弱势群体，应该最大程度地保障其权益。本文在对实习大学生劳动权益的问题研究和政策建议方面，把公平、正义、普惠、平等、人本等正确价值理念纳入重要考虑范畴，突显价值引导的正能量。

　　0. 3. 3创新之处

　　（1）本文对实习大学生人身伤害的法律保障问题进行了系统性研究，凸显了劳动与社会保障法对实习大学生人身伤害事故的规范调整作用，认为国家公权力的积极干预是妥善解决实习大学生人身伤害问题的根本和关键。

　　（2）系统梳理了理论学界和司法实务中关于”大学生实习“问题的三组核心争辩主题，即实习大学生是否具有劳动者身份、与实习单位是否存在劳动关系、人身伤害是否纳入”工伤“范围，认为在肯定实习大学生的学生身份基础上，建议根据大学生实习的具体情况和关系特性，分类界定实习大学生适用劳动法，不持”一刀切“的”是否“极端态度。

　　（3）介绍归纳了境外发达国家和地区三种典型的实习大学生人身伤害工伤保障模式，即”直接纳入工伤范围“的德法模式、”参照适用劳动法规“的台澳模式和”工伤商业保险结合“的美国模式，创新性提出”倾斜保护、利益均衡、最大保障“原则，将实习大学生人身伤害纳入工伤范围，通过构建以劳动与社会保障法为主导，协同民事等法律为补充的实习大学生人身伤害综合法律保障体系，切实保障实习大学生的合法人身权益。