酒店管理合同的风险和重点条款(2),法学硕士论文

　　三、酒店管理合同重点条款解读

　　在《管理合同》设计上，合同双方的关注点各不相同，一般酒店管理方倾向于设置防止合同提前终止的条款，业主方则尤为关注酒店经营收入、酒店利润差额的缩小、酒店管理的绩效审查；合同双方为实现各自商业目标，在最初委托管理合作谈判和签订《管理合同》时，会就经营管理权限、《管理合同》期限和延期、业主对酒店管理决策的参与权和监督权、管理公司管理费率的核算方式、管理公司业绩考核等条款进行细致磋商；如何实现商业利益最大化，杜绝法律风险是合同双方共同关注的焦点。笔者接下来将主要从酒店业主的利益出发，就《管理合同》的重点条款设计给出建议，并分析利弊。

　　1、限制关联交易条款。我国的民事代理制度对自我交易有明确规定，代理方不得就所代理事项进行自我交易，损害被代理人的利益；在酒店委托管理业务模式中，情况非常复杂，酒店管理方往往隶属于酒店集团，酒店集团一般都将旅游公司、酒店用品公司、酒店管理公司等作为独立的子公司进行投资和管理，自我交易禁止已经不能起到预防酒店业现有的商业模式风险的作用。因此，在酒店《管理合同》条款中设置限制关联交易条款，如要求酒店管理公司就其关联交易的必要性、合理性做出书面说明和履行审批手续，可以合理地控制酒店管理方通过酒店集团子公司与酒店进行交易；限制关联交易条款可以督促酒店管理公司作为酒店管理者履行其忠实义务，通过《管理合同》关联交易条款的细化，酒店业主的监督权也得到了良好保障。

　　2、限制酒店业主转让资产或股权的条款。酒店管理公司为了保证在酒店经营管理期内受托管理行为的一贯性，往往会在《管理合同》中拟定限制酒店业主转让资产或者股权的条款，以保护自身利益，如合同条款这样描述：“酒店业主全权拥有该合同项下的酒店及酒店各组成部分，承诺在本合同履行期限内不会就酒店动产或者不动产设置抵押、担保等一切权利负担，不得以各种方式出售或者转让酒店，未经酒店管理公司许可不得转让或者转移本合同项下的权利……”;该条款完全限制了酒店业主的经营自由度，尤其是当酒店业主需要融资扩大经营规模时，该条款的约定无疑对酒店业主是十分不利的。

　　在实务中，酒店业主作为合同一方，完全可以就该条款与酒店管理公司进行谈判，双方都采取一定的妥协比较有利于长期友好合作。就该条款，笔者给出的建议是合同双方可以约定酒店管理方的优先购买权，这样不但有利于酒店业主资产转让和退出，也给予酒店管理方一定的选择权，比较有利于维持酒店产权稳定性；在不约定优先购买权或者酒店管理公司放弃优先购买权的情况下，《管理合同》还可以做出下述条款安排，如：（1）酒店业主转让资产或者股权的受让人或关联机构均不得是管理公司的竞争对手；（2）受让人有良好的信誉和足够的资金来履行合同项下酒店业主的义务；（3）根据英美、欧盟法律，受让人及其关联机构以及他们各自的董事或者管理人员，均不是“被禁止人士”或者“受制裁主体”（根据英美、欧盟法律规定，不能与之进行交易，否则会涉嫌违法并可能承担吊销执照的法律后果）。

　　3、酒店管理公司所属集团内转委托条款。在酒店业委托管理业务模式中，《管理合同》若有约定酒店管理公司可转让和转移合同下之权利和责任给管理公司所属酒店集团拥有同等利益之子公司或者附属公司条款内容的，该条款对酒店委托经营管理目的的实现和酒店业主方是极为不利的。原因在于酒店集团一般拥有多个酒店品牌，而各品牌经营档次和目标市场定位各不相同，所提供的经营管理策略也不尽相同，对业主一方而言，要完全了解酒店集团各品牌情况和品牌权利归属是不现实的，经营管理权转让和新的管理团队接管过渡，必将产生诸多额外工作负担甚至争议，不利于酒店经营管理。酒店业主在签订《管理合同》时，应特别关注酒店管理公司在所属酒店集团内任意转委托条款，尽量规避。

　　4、涉及酒店集团的培训和营销计划条款。在签订《管理合同》时，酒店管理方通常会列出多项酒店必须参与的培训，如涉及酒店各级管理人员培训、开业培训、专项培训、补充培训等，这些培训费和膳宿费用均为酒店业主承担；在合同履行过程中，这些培训往往在酒店集团总部举行，培训成本非常高，因此在签订《管理合同》时，对培训条款应格外慎重，尽量避免在合同中对各类培训的参加进行相同表述，待酒店开业后拟定具体培训计划和设置年度培训预算较为妥当。对参与酒店集团的营销计划，并不是《管理合同》的必须条款，酒店业主在签约前，应仔细研究所涉集团营销计划，查看是否存在利益冲突和条款冲突，综合考虑后再决定是否将参与集团营销计划写入《管理合同》。

　　5、酒店总经理聘任条款。酒店总经理一方面被管理公司实际控制，另一方面又受雇于酒店业主，正是由于酒店总经理身份和责任的特殊性，在酒店筹建和开业营运中，合同双方合作一旦产生矛盾，首先就开始对总经理的任命或更换僵持不下，因此，《管理合同》应就总经理的任命程序和限制条款进行详细约定，而不能简单约定“管理公司推荐，业主审批”.为避免合同双方将来产生纷争，笔者从有利于《管理合同》目的实现的角度出发，对推荐酒店总经理的权利和义务、业主的审批权利和义务、推荐权和审批权的控制和限制、推荐后果和责任的承担给出的条款建议是：酒店管理公司根据其与业主的事先沟通，向酒店业主推荐酒店总经理人选，由酒店业主审批确定是否聘任，对于酒店管理公司推荐的总经理人选，酒店业主不得无理由拒绝或者不合理拖延审批，对于39审批不合格的酒店总经理人选，管理公司应及时推荐其他合适人选，但在管理公司已经推荐三个人选，酒店业主仍未审批通过，且没有正当理由的，酒店业主应承担酒店延迟开业或因此无法正常营运而产生的一切损失；以上规定适用于酒店总经理空缺，新任总经理的情形。

　　当酒店业主发现现任总经理无法达到其期望值，通常会向酒店管理公司提出撤换总经理的要求，这就会涉及到撤换总经理的权责以及撤换程序问题。对于业主有权提出撤换酒店总经理的条款，笔者认为不适合写入《管理合同》，主要是出于如下考虑：首先，在实践中，总经理都会在上任前审阅《管理合同》，对合同中有关总经理的条款格外注意，如果《管理合同》约定酒店业主有权向管理公司提出撤换总经理，对总经理来说警示作用不一定有很好的效果，但对总经理工作的开展将产生非常大的负面作用，不但打压了总经理的工作积极性，也使得总经理惧怕承担责任。在实践中，要解决总经理不合格的撤换问题，可以通过其他变通的办法来实现目的，比如在双方例会制度中约定酒店业主与酒店管理公司高层会谈磋商机制，明确酒店业主有权向管理公司高层提出对总经理的质疑，并附带合理的理由和事实依据，同时约定管理公司应充分尊重和妥善处理酒店业主提出的意见，通过该机制所设定的流程来解决总经理撤换问题。

　　6、业绩考核条款。在酒店委托管理过程中，《管理合同》业绩考核条款设置的目的是在酒店管理公司经营管理效果不理想时，通过业绩考核条款约定的考核机制，来提前终止《管理合同》，以实现酒店业主退出机制的安排。在设置业绩考核条款时，应注意以下三个方面的问题：

　　首先，业绩考核起始年限和考核标准的设置。酒店管理公司与酒店业主开展合作之初，酒店经营管理还未进入正轨，通常需要设置一个过渡期，在该期限内是免于业绩考核的，随着酒店的成熟发展，具备了一定的市场知名度和公众认知度，便可实施业绩考核，这个过渡期一般是酒店开业后三年，作为酒店业主方应该注意条款中的考核起始期限，约定适当的免于考核期限。对于业绩考核标准，酒店管理公司和酒店业主应该充分沟通，对酒店每个财务年度的收入和支出进行客观评价，制定双方认可的年度经营毛利业绩，一般年度经营达到毛利业绩 70%至 90%时，可设置为考核达标标准，具体考核百分比应该在双方认可的绩效考核文件中予以明确，以免产生争议。

　　其次，业绩考核年限的设置。酒店管理公司的经营管理能力考核需要对一定年度的整体表现进行考核评估，对酒店业主来说，考核年度的明确合理设置对其行使退出权至关重要；关于考核年度的约定，有的条款这样表述：“从考核财务年度开始后连续三个财务年度未达到考核标准的，则酒店业主有权终止本《管理合同》”,该条款看似简单，却对业主极为不利，因为在现实情况下，酒店管理公司连续三个财务年度不达标的情况很难出现，酒店经营不佳，酒店业主行使终止权将遥遥无期；面对该考核年限设置问题，我们不妨这样约定：“从考核财务年度开始后的任意两个财务年度未达到考核标准的，则酒店业主有权终止本《管理合同》”,如此设置考核年限，保障了酒店业主终止权的实现。

　　最后，有关业绩考核的例外情况。在业绩考核条款中，管理公司通常会列出业绩不达标的例外情况，如不可抗力、酒店硬件不能正常使用，业主违约、物资或者劳动力短缺、政府机关的作为或者不作为、经济状况整体下滑等。对于该免除管理公司业绩不达标责任的例外条款，酒店业主需要进行分析和判断；除了法定不可抗力免责，对于管理公司列举的其他情况，应做明确界定，如对于酒店硬件不能正常使用是否因为管理的失职而引起？业主的何种违约情形可以免除或降低业绩考核标准？如何明确衡量物资或者劳动力短缺？政府机关的作为或者不作为是否在设置业绩考核指标时可以预见或者已经排除在考核标准之外？经济整体下滑的时间、地理范围和影响程度的界定是否明确？以上问题的提出都是酒店业主在解读《管理合同》中业绩考核条款时，应予以慎重考虑并明确约定的。

　　7、业务发展限制条款。为避免相同品牌酒店的恶性市场竞争，酒店业主通常会在《管理合同》中约定酒店管理公司以及其关联公司在一定年限内不得在一定区域再经营管理另一家同品牌酒店，在签署该条款时，我们应该明确该条款中一些具体定义，以避免法律风险。

　　首先，从业务发展限制条款的起算时间来考虑，有些酒店管理公司会建议从《管理合同》签订之日起算，咋一看似乎非常合理，其实不然，如此起算不但酒店的工程建设时间可能包含在内，而且酒店因其他原因延迟开业的时间也包含在限制期间内，变相地缩短了发展限制期限，这对酒店业主是明显不利的，应该将业务发展限制期约定为酒店开业起算，这样对双方都比较合理。

　　其次，从业务发展限制的业务范围、业务形态、业务原因来解读，该业务发展限制是仅针对开业后的酒店提供经营管理服务的限制？还是包括酒店开业前提供技术或者人员支持服务的限制？酒店度假村是否归入业务发展限制？酒店管理公司及其关联公司因为购买、并购、合并造成的相同区域内同品牌酒店是否纳入业务发展限制范围？酒店管理公司及其关联公司为已经有长期合作关系的房地产开发集团内的酒店项目提供经营管理服务是否该纳入业务发展限制范围？这些容易产生争议的问题都是需要在业务发展限制条款中予以明确约定的。

　　最后，业务发展限制条款作为对酒店管理公司单方的限制条款，该限制也应该合理考虑酒店管理公司一方的利益。如在设计《管理合同》相应条款时将酒店按时竣工开业，作为业务发展限制条款适用的前提条件，或者也可以约定业主不得违约作为业务发展限制条款履行的前提，从民法的公平原则出发，维护合同双方的合法权益。

　　8、《管理合同》终止条款。一般而言，在酒店管理格式合同中，并未约定管理合同终止时，酒店管理公司应就酒店管理状况向酒店董事会做出全面具体的书面报告，因此，我们在拟定此条款时应该明确酒店管理公司的全面报告义务，包括酒店经营管理处理状况说明、酒店各种账目、市场情况等；不论是酒店业主亲自接管酒店还是新的酒店管理公司团队入驻酒店，《管理合同》终止条款必须约定酒店管理公司就酒店管理事项的妥善交接义务，明确交接内容、时间和验收标准，并将《管理合同》终止条款的相关义务纳入违约责任条款，以督促合同双方适当履行合同义务。

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