善意取得制度中善意的渊源(2)

　　（三）德国法

　　《德国民法典》是大陆法系经典法典之一，德国法根植于日耳曼，突破了旧罗马法体系，德国法的善意等同于“Gutter Glaube”,意为“良信”,是对拉丁文“Bonafides”的直译。德国将善意认定为不知晓且非因重大过失不知晓，第一次将“重大过失”这一主观的态度引入善意内涵中。除此之外，就善意的适用范围而言，德国法还首创了善意取得制度与不动产登记簿公信力制度的结合，在债法领域德国法也首次对善意做出了规定。在《德国民法典》的五编制体系中，第三部分的“物权法”被认为是最有特色的一部，所有权就包括在其内。《德国民法典》规定受让人是可以成为所有权人，同时对受让人是否为善意也作了规定，即明知或者因重大过失不知道该物是不属于出让人的。此外还有以下条款：对未登记的远洋轮的（第 932 条），占有改定（第 933 条），出让收回所有权的请求权（第 934 条），以及对丢失的物不存在无善意取得（第 935条）等。由此可见罗马法重在保护所有权人，法国法承认善意取得的法律依据为即时时效，而《德国民法典》则明确承认了善意取得制度。罗马法是从伦理道德角度来解释善意，德国法则是从交易安全和便利的角度来诠释善意。

　　（四）日本法

　　尽管日本属于亚洲国家，但是在关于物权变动的规定方面，很大程度上借鉴了法国民法的同类规定而来，认为善意是诚信的意思。有学者认为，《日本民法典》上的善意取得制度完全就是对《法国民法典》第 2279 条及第 2280 条的直接输入。

　　《日本民法典》认为如果受让人受让动产时是善意并且没有过失，那么当时就可以取得动产，同时也规定了善意取得在盗赃物和遗失物情况下的诉讼时效，受害人或遗失人的请求返还物权时效期为两年，由此可见《日本民法典》借鉴了法国法的善意取得，限制了善意取得的条件，必须与取得时效相结合，也是一种即时取得。

　　二、英美法系的善意

　　在早期英国的法律中，善意没有作为主要的法律原则体现，并不受内敛的英国人所重视。英国法崇尚契约自由原则，英国人害怕善意破坏了固有的法律规则，将会对契约自由有所限制，因此，在主观上他们是排斥善意的。大陆法系的主要渊源是成为法，英美法系的主要渊源是判例法，也就是说没有一部成文的法典将善意列入此内。直到 19 世纪英国国会地位逐步提升，立法者发现对于公共政策界定不清是一个社会的普遍现象，必须由立法者立法而定，这才使得善意首次在法律领域出现。善意不再是很据法官的个人去判断，而是存在一系列的标准，逐步是善意成文化，形成了自己的制度。

　　在美国法律中，善意出现在《美国统一商法典》里，是一项基本原则且是首要原则。《美国统一商法典》规定：“当事人应当善意履行或执行本法范围内的每一个合同”,同时归纳了善意的含义：“当事人在其行为或有关交易中事实上的诚实”和“除非上下文另有所指外，本编中涉及商人时，‘善意'指事实上的诚实并遵守同行中有关公平交易的合理商业准则”.善意在美国法律中适用范围很广，善意购买、善意履行、善意执行方面运用广泛。尽管如此，善意始终没有一个统一的定论，在判例中，有的法官主要从主观上来认定当事人是否为善意，假定当事人是出于恶意的内心反映；有的则是从客观要件加以认定，认定一个人是否不知情地将非法的行为当正当行为；有的则是两种都采用，在这个过程中善意始终缺乏统一的说法。之后《合同法（第二次）重述》采用不同的善意的理念，认为：“善意与公平交易的义务，每个合同的当事人在合同的履行和执行过程中都应尽到善意和公平交易的义务。”

　　关于与善意取得相关联的的善意履行，美国学者没有达成统一共识，有以艾伦·方斯沃斯为代表的默示条款说，有以罗伯特·萨默为代表的“排除者说”,也有人为善意限制了当事人自由裁量权的自由裁量权限制说，他们相互辉映，三家证明，法官在判案时会综合考量。

　　第二节 我国法律的善意

　　在我国古代是没有善意一说的，直到 1911 年清朝中国的第一部民法典草案--《大清民律草案》出现，首次出现善意的意思表示。到 1931 年的《民律第二次草案》仿效了德国、瑞士民法等，制定了具有中国特色符合我国国情的善意取得制度，开创了我国法律的先河。

　　中华人民共和国成立后，分别在 1954 年和 1962 年曾先后两次组织大规模草拟中国的民法典，但均因为历史上的某些“运动”而中断，没有形成系统的民法典，也没有物权概念一说。直到中共中央十一届三中全会，民法典的起草被再次提上日程。1986 年颁布了现行的《民法通则》，并沿用至今。但是《民法通则》却并未有物权概念一说，而采用的是“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一句话代替。可见，法律并未规定善意取得制度。尽管没有正式有“善意取得”的制度，但我国的司法解释是保护承认善意的第三人，维护第三人的合法权益。

　　2007 年的《物权法》首次承认善意取得制度，该规定将善意取得制度的范围扩大，由动产延伸至不动产以及他物权，这在我国民法史上具有举足轻重的意义。从《物权法》第 106 条和 107 条这两条法律条文分析，原权利人丧失了所有权，所有权归属发生变化，由受让人取得所有权，这种结果影响了当事人之间的利益。但是《物权法》对于善意取得制度善意究竟如何认定却没有详细提及，因此严格规定善意取得善意的认定标准不仅在我国，同时在世界各国法律都具有十分重要的意义。