完善我国网络商标侵权责任规则的建议(2)

　　（二）通知移除即可免责

　　作为互联网“避风港”原则的具体适用，“通知移除”规则即指网络服务提供者收到权利人的侵权通知后，及时采取移除侵权信息等措施停止侵权行为，即可免责。在网络商标侵权环境下，如果交易平台方可获免责，即需在收到商标权利人有效通知后，及时采取移除侵权商标信息等措施制止商标侵权行为；如否，网络交易平台方就会存在一定过错，需承担相应的商标侵权责任。

　　相比对于“通知移除”规则在着作权领域的适用，如果“通知移除”规则在商标领域的适用被滥用，则可能会产生更大的经济损失，例如出于不正当竞争的目的或对有关网络销售授权的错误理解，投诉人故意编造或曲解事实，对平台商家进行不当的商标侵权投诉，网络交易平台方在收到通知后，如果不加以任何程序上的辨别，即立即采取删除所谓侵权商品信息，势必会对被诉商家的正常经营行为造成影响，进而会造成较大的经济损失。因此，对于通知本身还是需要有一定有效性要求的，目前对于通知有效要件的普遍认识包括：其一，必须以书面形式发出，包括线上系统提交或电子邮件提交；其二，投诉人必须提供证据表明其真实身份和是该商标的权利人；其三，通知必须逐一列明商标侵权商品或信息的网址链接信息；其四，投诉人还需提交构成商标侵权的初步理由和证据，便于网络交易平台方进行程序性的审核和验证；最后，投诉人必须承诺对其通知内容的真实性和合法性负责。可以说，相比《信息网络传播权保护条例》中对于通知的规定，上述对网络商标侵权通知的标准和要求会更为严格，从网络商标侵权通知所产生的法律后果及经济影响而言，这是非常有必要的。

　　对于“通知移除”规则，另一个难题就是处理的及时性问题，即在收到通知后，网络交易平台方可采取何等方式进行程序性审核和验证，以及应在何等合理时限内完成处理，以保证商标权利人有效通知获得支持，商标侵权行为得到制止。

　　在投诉资料齐全且符合受理要求的情况下，有些电商网站会明确给出具体的处理流程和时限要求，如 5 个工作日。

　　首先，关于时限要求的合理性，应结合投诉事实的复杂程度以及被通知网站对同类事项的处理频率和数量等因素综合考虑，一般理解 5-7 个工作日仍属合理范围。其次，对于是否允许网络交易平台方进行程序性的审核和验证，则不能简单地照搬《信息网络传播权保护条例》有关通知和反通知的规则，即根据通知立即删除信息，然后通知被投诉方进行反通知。如上解释，在网络商标侵权环境下，一旦投诉成立，被投诉商家的商品信息即会被作移除处理，甚至会限制商家发布、销售商品的权限，显然该等措施会对商家的经营行为造成直接影响，如果投诉有误、措施失当，则势必会给商家带来不可避免的经济损失。因此，允许网络交易平台方采取一定方式进行程序性的审核和验证，例如通知商家对通知内容进行限期抗辩和举证，具有一定合理性和必要性。

　　（三）必要的事后注意义务

　　即要求网络交易平台方采取必要措施有效地防止侵权行为的再次发生。一般情况下，网络交易平台方可依据“通知移除”规则进行免责，但是当简单地移除处理措施难以制止侵权行为的再次发生的，例如被投诉商家重新发布侵权商品信息，并且网络交易平台方知道或应当知道商家的该等重复侵权行为，则在该等情况下，网络交易平台方不能简单地采取移除措施，还必须在其能力范围内采取更加有效的措施制止侵权行为的再次发生，如限制商家再次发布商品信息，或直接终止为商家提供平台服务。

　　以衣念公司诉淘宝网、杜国发侵犯商标专用权一案为例，法院认为淘宝知道针对同一类的侵权行为多次发生而未采取更为有效的措施予以制止，因此判定淘宝存在主观过错承担连带侵权责任。此外，在欧莱雅诉 eBay 网站一案中，欧盟法院在判决最后部分提出，法院有权签发命令要求网络交易平台方采取措施，既要制止现有侵权行为的发生，也要防止此类侵权行为的再次发生；当然，该命令要求应该是有效、恰当、劝诫性的，且不应对合法的网络交易行为造成障碍。因此，针对商家的重复侵权行为，网络交易平台方负有一定的事后注意义务，即应采取必要措施有效地防止侵权行为的再次发生；如否，因其不作为的过错行为，网络交易平台方应承担相应的商标侵权责任。

　　二、对网络交易平台方失去中立性的特别规定

　　互联网“避风港”原则存在的前提是，网络服务提供商被普遍地认为，其并不会直接介入或参与到行为人的侵权行为中，而只是一个被动的、中立的服务提供者角色，因此网路服务提供商并不必然应为其所服务用户的侵权行为承担责任。但是一旦网络服务提供者，或在本文中主要讨论的网络交易平台方，丧失了中立性角色直接参与到商家的经营行为之中，并且商家确实存在商标侵权行为，那么交易平台方可能因其角色的转变而需尽到更大的注意义务，进而可能需为商家行为承担连带侵权责任。换言之，网络服务提供者的特定在先行为增加了商家侵权风险，就应当有相应的措施防止商家的侵权行为，该措施是可以对相关内容进行监控。

　　如果网络服务提供者未采取监控措施或所采取的监控措施是无效的，那么其需要为此承担相应侵权责任。

　　结合具体实践，网络交易平台方可能丧失中立性角色的情形主要包括：

　　其一，提供有偿的网络交易平台服务，即根据商家在其平台内所实际发生的交易额，按比例收取一定交易佣金，例如天猫网即按其商家的交易额收取一定比例的佣金费用，这与其关联方淘宝网的无偿模式有明显区别；其二，网络交易平台方对其平台商家的经营行为做出一定承诺，例如 1 号店网站在其“服务承诺”中即宣称“正品保障”;其三，更为典型的是，网络交易平台方为商家经营行为提供推广服务，包括举办特定的网站促销活动，例如淘宝网每年举办的双十一活动，针对活动本身及商家“爆款”单品，淘宝网会进行大范围的站内外推广，以及为商家提供不特定的商品推广，例如各大电商网站面向其商家推出的付费精准化营销服务。

　　在前述列举的情形中，对于第一种收取交易佣金的情形，本文认为这无可厚非，提供网络交易平台服务本身只是一种业务经营模式，任何业务经营都是以追求盈利为其正当的商业目的，因此直接收取交易佣金，或间接收取其他费用，并不必然改变其作为交易平台服务方的中立性角色定位。对于第二种服务承诺的情形，如在商标侵权诉讼中，网络交易平台方可能会因其正品保障的服务承诺，遭到商标权利人的非议，但这只是有关过错程度的问题，而绝不是有关侵权与否的定性问题。相比而言，对于第三种提供推广服务的情形则会更加复杂，根据现行《广告法》规定，如网络交易平台方为商家提供广告服务，则需对商家所提供的广告内容负有实质性的审核责任；但网络交易平台方往往会认为基于以网络技术形式所提供的信息推广服务并不是广告服务，因此其不应对被推广的商家商品信息负有事前的审核责任。当然，对此目前尚无法律上的定论，但结合本文第二章有关注意义务的论述，本文认为在该等情形下，网络交易平台方的注意义务势必会比其仅提供单纯的网络交易平台服务要大，因为对于所被推广的商家商品信息内容，网络交易平台方会有更多的机会知道或应当知道商标侵权问题的存在。

　　三、借鉴《信息网络传播权保护条例》的立法形式

　　如上所述，在网络商标侵权责任的立法上，我们不可能一蹴而就，必须立足于现实客观情况。在立法形式上，考虑到我国新修订的《商标法》及其《商标法实施细则》刚刚出台实施，因此直接将网络商标侵权责任规则写入《商标法》及其《商标法实施条例》中，在短期内是不可能实现的，且就网络商标侵权责任规则本身而言，目前的时机也尚不够成熟。所以在立法形式上，可考虑采用与《信息网络传播权保护条例》相同的方式，即直接以单行条例的形式对网络商标侵权责任规则进行立法规范。

　　当然，从中长期考虑，还是要将网络商标侵权责任规则直接写入《商标法》及其《商标法实施条例》中，具体可以一个章节的形式存在，主要内容包括网络商标侵权行为的构成要件以及对应的法律责任，其中还需区分交易平台方和平台商家不同主体。此外，还需考虑是否有必要在我国建立间接侵权制度，以区分不同主体的侵权形态、构成要件及法律责任。本文认为相比我国现有的共同侵权制度，间接侵权制度还是存在明显的优势，也更加符合世界各国的立法趋势，毕竟互联网正在不断打破国与国之间的界限，整个世界将会变得更加融合，因此在法律制度和规则上也需尽可能的保持一致。综上所述，在对建立我国网络商标侵权责任规则的具体建议上，应借鉴欧美国家先进的法律制度，并结合我国电子商务行业发展的特点和现状，制定合理、适度、宽严适中的网络商标侵权责任规则。同时，在现阶段的立法上可采用与《信息网络传播权保护条例》相同的方式，以单行条例的形式进行网络商标侵权责任规则的立法规范，将会更为现实可行和比较稳妥。